7. 银行出具假履约保函，责任该如何厘定？ [7]

——巨额罚单下的互金私募债违约第一案

案例回放

2016年12月20日，上海A金融信息服务有限公司（以下简称A平台）官方发布了《关于“B电信”、“B电讯”无法按时还款和启动保险公司理赔流程的说明》，说明中称A平台投资人持有的“B电信”“B电讯”债券出现了到期未能兑付的情况，B电讯2014年私募债券第一期至第七期、B电信2014年私募债券第一期至第七期发生实质性违约。“A平台”“马某”“私募债”“违约”，这一公告一石激起千层浪，迅速在各大媒体、网络传播开来，为近年来最沸沸扬扬的互联网金融违约事件拉开序幕。

2014年，私募债发行人B电讯、B电信经某股权交易中心有限公司备案发行“B电讯2014年私募债券第一期至第七期”“B电信2014年私募债券第一期至第七期”（以下简称B债券）。该债券由A平台向投资人发布，C财产保险股份有限公司（以下简称C财险）为相关债券本金及收益的到期兑付提供货币债务履约保证保险，D银行股份有限公司某分行（以下简称D银行）为C财险提供反担保措施出具履约保函。同时，发行人的实际控制人吴某以个人全部合法资产为相关债券的还本付息提供不可撤销的无限连带责任保证担保。

违约爆出几日后忽然出现戏剧性情节。2016年12月25日，为该产品履约险提供方C财险出具反担保的D银行发布公告称，保险公司手上的银行履约保函是假的，且经鉴定相关担保文件、公章、私章均系伪造。该银行宣称，已向当地公安机关报案。公告发出当晚，C财险也发出公告，称就此事向其所在地公安机关报案。次日，C财险又对外表态称，已对B债券违约预付赔付合计3.67亿元，覆盖之前到期的前两期，其后A平台对外公告证明了这一事实。

虽然偿付了两期产品，但其后的违约却迟迟无人兜底。2017年2月，D银行一纸诉状将B电信、B电讯等起诉至某市中级人民法院，要求三名被告共同偿还贷款本息等款项及已兑付汇票项下垫付款项，涉案金额共计1.7亿元。

最终，该案以重大行政处罚，外加巨额罚单收尾。2017年年底，原银监会对D银行总行、分行及其他分支机构的违法违规行为的罚没合计为7.22亿元。其中，没收违法所得1.8亿元，并处以三倍罚款5.27亿元，其他违规罚款2,000万元。在人员方面，对D银行分行原行长、2名副行长和2名原纪委书记分别给予取消五年高管任职资格、警告和经济处罚，对6名涉案员工禁止终身从事银行业工作，对D银行总行负有管理责任的高级管理人员也给予相应处罚。

案例焦点

作为互金私募债违约爆雷第一案，事件爆出短短一个月时间里因备受社会各界关注，迅速升温发酵。其中，风暴中心焦点当属关于真假保函的几份公告， D银行关于虚假保函的公告，C财险关于银行保函有关情况的公告和关于B债券募集资金实际用途的公告。

这几份公告向公众展示了此次违约产品的风控细节，看似安全可靠的互金产品，却层层失控，最终所有风控措施都沦为几张无用的废纸。

在官方公布的信息中可见C财险在其反担保措施办理过程中的风控细节。从公告内容看，2014年年底至2016年5月底，某保险的工作人员曾三次前往D银行某分行营业场所，进行银行保函的面签、回访及核查工作，并获得该行出具的回访回执及盖有该分行行长张某私章的《银行履约保函声明》。因此，虽然真假保函有争议，但整个业务办理过程中面签、回访均确有其事。后因B债券发行人未能按时还款，该保险的工作人员又一次前往D银行就银行按反担保约定代偿事宜进行协商。

案发后B电信又向C财险抵押了价值6亿币元固定资产。

C财险的第二个公告显示，“惠州B电信工业有限公司2014私募债券第一期至第七期”及其后7期，募集资金共计人民币10亿元整，资金全部纳入B集团资金池使用，资金用途主要如下：（1）用于置换或补充各商业银行2014年前后“贸易项下”融资额度的强制退出贷款等（即收贷），大约7亿元。（2）用于集团下属制造企业产业升级之设备更新改造项目及新增7,000平方米附属生产车间及仓库基建工程项目等，大约2亿元。（3）剩余约1亿元用于补充下属制造企业流动资金。

由此可见，虽然B集团融资的流动资金借款合同中的资金用途写的是“4G通讯终端生产项目”，但实际上并非如此。

虽然D银行坚称相关担保文件、公章、私章均系伪造，涉嫌金融诈骗，一切以公安机关调查结论为准，但D银行是否应当承担责任值得分析。如果D银行保函是无权或越权开具或被公安机关认定为虚假保函，C财险是否有权向D银行追偿，D银行又需承担什么责任？

根据《中华人民共和国担保法》的规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围提供保证的，该合同无效或超出授权范围的部分无效。但《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十七条第二款规定：“金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应承担保证责任。”

本案中，无论是从担保法的规定来看，还是从签署流程来看，银行保函由D银行工作人员于办公时间在D银行某分行办公地点签署，即使经鉴定公章为假，D银行由于内控管理问题，也须为其员工的违法行为承担相应的责任。

风险警示

私募产品变身互联网金融产品拆分卖给个人投资者，属于变相公开募集资金；风控环节看似环环相扣、密不可破，但金融机构内控失守，层层风控形同虚设。

在2017年2月召开的全国财险监管工作座谈会上，原保监会领导提出，要认真总结C财险B债券风险处置的经验教训，完善监管制度，防止新增风险。“B私募债券到期无法兑付的事件”，是“经济风险向金融领域传导，而金融风险又在不同金融机构之间交叉传递的典型案例”。

这一事件涉及互联网金融公司、银行、保险等多类金融机构，交易过程复杂。在市场风险、信用风险、内控管理及金融业务合规经营等方面给我们敲响了警钟。

防控措施

1.信用风险管理

本案中，债券违约牵涉的两家公司B电讯和B电信，均为B集团旗下关联公司。B集团有限公司（以下简称B集团）创建于1992年，在当地是一家著名的明星民营企业，主要从事通信终端产品的研发、生产与销售，旗下子公司共有20多家。

在A平台B债券发行之前，B集团就已经暴露出很大的信用风险。这也可以解释，为什么B集团转向资金成本较高的互联网金融，而银行则出具保函躲在幕后，风险已然跃跃欲出。

众所周知，银行的风控技术是非常严格的，在尽职调查中会发现由于该企业面临发展受阻资金链随时可能断裂的风险。但为何银行还出现在该案的产品结构中呢？B集团作为某当地的主要民营企业，是D银行某分行的重要客户。截至2014年10月22日，B电讯、B电信尚需偿还D银行某分行贷款，合计约10.52亿元，恰与B债券筹资的规模相当。因此，可以推断D银行某分行对企业信用风险情况从开始就一清二楚。由于该集团已出现流动性问题，为了从债券市场获得资金归还B公司所欠的贷款，银行内部人员铤而走险将自己的风险，通过A平台这一互联网渠道转嫁给普通投资人。

无奈的是，银行本身并不能创造信用，只能基于企业信用进行管理。因此，作为信用中介，识别风险、增强流动性成为信用风险管理的关键核心要义。

2.互联网金融平台监管及政策风险

A平台为某金融服务集团旗下全资子公司，在上海市黄浦区注册成立，注册资本为1,000万元，定位为金融信息服务平台，为个人投资者与资金需求方提供金融信息居间服务。

本案中的B债券投资人通过该平台首页推荐，再通过系统自动匹配基础资产拆分后对应的份额产品。投资人起投门槛很低，大部分投资人都没有太多的金融风险认知和识别能力，仅单纯基于对A平台的信任，认为经平台背书的产品能够实现低风险、高收益，违背了一般的金融常识。从私募债产品表面上看，国内最大的互联网平台背书、中国民企500强企业项目、某股权交易中心有限公司托管、C财险担保，普通个人投资者确实很难对该产品的风险进行专业的分析和判断。

虽然国家相关法律法规规定，互联网金融中介平台不得通过拆分、代持等方式变相突破合格投资者标准或突破单只私募债券总持有人数量上限。该平台仍以金融服务创新为幌子，打政策擦边球，最终导致风险事件的爆发。

根据《中华人民共和国证券法》第十条的规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”

中国证券业协会2015年10月16日公布的《公司债券承销业务规范》第十三条第三款规定：“非公开发行公司债券的，不得采取公开或变相公开方式进行推介。”第二十八条第二款规定：“非公开发行公司债券应当向合格投资者发行，每次发行对象不得超过二百人。”根据上交所和深交所的规定，私募债券应由证券公司承销，每期私募债券的投资者合计不得超过200人。其中，合格个人投资者的条件包括个人名下的各类证券账户、资金账户、资产管理账户的资产总额不低于人民币500万元；具有两年以上的证券投资经验；理解并接受私募债券风险。

私募债属于非公开发行的公司债券，从表现形式上看，要求“非公开”且“累计投资人不超过二百人”。而A平台，完全违反了前述禁止性规定。一是， A平台在网站上向不特定的人群公开销售B公司债券，突破私募性质。二是，将私募债拆分成N份，以“B债001”“B债002”等名称来显示，变相降低门槛，突破合格投资人标准。

大部分投资人实际上并不能判断私募债的风险，对于资金投向、平台资金池、期限错配等状况，更是一无所知，平台也没有尽到完全充分信息披露的职责。

不忘初心

依据《中华人民共和国证券法》《企业债券管理条例》《中小企业私募债券业务试点办法》等相关法律法规，目前企业私募债的发行主要是备案制管理下的自律性约束。虽然这样大大降低了中小企业发行私募债的成本，但是其低门槛、弱监管的特征，对发行人、承销（销售）商或产品管理人的风险管控能力提出了很高的要求。

B债券通过地方股权交易中心发行，并没有按私募债发行规则进行备案，又通过互金平台销售。这两个主体并不具备完善的风控体系和风控能力对发行人进行资格审核、对发债主体进行全面尽职调査。门槛原本就低，却再次降低标准。

互联网金融的发展经历了创新、发展和疯狂扩张阶段，很多人都把互金发展最快速的时期称为“野蛮生长期”。一些经历过这一时期的互金公司出现了各种问题，违规甚至违法操作，期限错配、设置资金池等。

互联网金融是互联网+金融，而不是互联网=金融。金融的本质是资金融通，资本是血性的、逐利的。在互联网+金融或金融科技这个创新领域，作为金融服务提供主体的互联网公司应不忘初心，在互联网技术方面潜心研究，考虑怎样为金融机构提供金融科技支持，而不是无资质、无牌照地做金融服务。

金融本质

金融的核心是风险管理，风险管理失败的金融最后都变成了灾难。风险管理贯穿金融行为的整个过程，体现在每一段法律关系里，链接着每一个产品环节。对于B债券中，B集团董事长个人对私募债做连带责任担保，C财险提供信用保证保险，银行提供反担保措施，但最终在内控方面出现了问题，不能控制风险就意味着信用管理出现了问题。

推进我国企业私募债成熟发展，探索有效管理控制相关风险的手段需求紧迫。借鉴美国等发达国家的经验，制定规范、完备的法律体系以形成成熟的运行机制，具备严密的信用评级制度和金融产品创新规范。