5. P2P平台的公开宣传行为是否涉嫌非法吸收公众存款？[5]

——P2P勿越非法吸存雷池

案例回放

2012年5月至2015年2月，某网贷平台控制人刘某、李某在未取得银监会批准的情况下，利用其经营管理的某公司架设的某网贷平台，通过网络宣传、注册会员、重置投资标的项目等方式，采取高息（约年利息20%）回报的手段非法吸收社会民众等大量不特定对象的款项，并投入房地产、借贷等高风险行业，自2015年起致使大量民众投入的款项未能返还。经审计，某公司通过该网贷平台吸收的款项达23亿余元。

2017年12月14日，该案公开宣判。法院经审理认为，被告人的行为已构成非法吸收公众存款罪，但二人犯罪后有自首情节，可以从轻或减轻处罚。法院判决：被告人刘某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年三个月，并处罚金五十万元；被告人李某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；追缴被告人违法所得、财物，追缴不足部分责令上述两被告人退赔，并按各投资人未收回金额比例发还各投资人。

案例焦点

P2P是一种将小额资金聚集起来借贷给有资金需求人群的一种民间小额借贷模式，属于互联网金融产品的一种。从制度设计上来说，这种方式能够解决传统金融无法覆盖的领域的资金需求问题，发挥普惠金融的作用。但在快速发展过程中，P2P发生了一些异化的风险。在P2P网贷平台面临的诸多刑事风险中，最易触发的是非法吸收公众存款罪。2017年12月，昔日广州最大的某P2P网贷平台涉嫌非法吸收存款案一审判决，让业界看到了国家对P2P网贷平台加强监管的决心。

显然，这是一起利用P2P平台公开宣传，虚构融资方，自融资金、吸收公众存款后投入房地产、借贷等领域赚取非法高额回报的案件。教训是惨痛的，也为广大金融从业者敲响了警钟。

风险警示

网贷平台应该严格遵循信息中介的业务本质，项目一一对应，不能建立资金池，不能动用投资者的资金，不能超出信息中介的角色定位，不能变成借款人向P2P平台借款，更不能变成自融自投，这是监管层反复强调不能触及的红线。

非法吸收公众存款罪的规定有利于维护金融秩序和防范金融风险。以公开方式向不特定公众吸收资金并承诺保本付息的行为已构成非法吸收公众存款罪。对以高息利诱、关联公司担保、虚构假标等诈骗方法吸收公众资金并投资于非宣传项目的行为定性，不能简单地推定具有非法占有目的，应当重点审查资金流向情况。P2P网贷企业应当积极寻求升级转型，回归信息中介的本质。

防控措施

互联网金融是金融与互联网相互融合形成的新型金融业务模式。发展互联网金融，对于加快实施创新驱动发展战略、推进供给侧结构性改革、促进经济转型升级具有积极作用。但是，在互联网金融快速发展的过程中，部分机构、业态偏离了正确方向，有些甚至打着金融创新的幌子进行非法集资、金融诈骗等违法犯罪活动，严重扰乱了金融管理秩序，侵害了人民群众合法权益。

2016年4月，国务院部署开展了互联网金融风险专项整治工作，集中整治违法违规行为，防范和化解互联网金融风险，要求准确界定涉互联网金融行为法律性质。

互联网金融涉及P2P网络借贷、股权众筹、第三方支付、互联网保险以及通过互联网开展资产管理及跨界从事金融业务等多个金融领域，行为方式多样，所涉法律关系复杂。违法犯罪行为隐蔽性、迷惑性强，波及面广，社会影响大，应根据犯罪行为的实质特征和社会危害，准确界定行为的法律性质和刑法适用的罪名。

对于以下网络借贷领域的非法吸收公众资金的行为，应当以非法吸收公众存款罪分别追究相关行为主体的刑事责任：

一是，中介机构以提供信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金甚至自融或变相自融等行为，应当依法追究中介机构的刑事责任。特别要注意识别变相自融行为，如中介机构通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金的，应当认定为非法吸收公众存款。

二是，中介机构与借款人存在以下情形之一的，应当依法追究刑事责任：（1）中介机构与借款人合谋或者明知借款人存在违法违规情形，仍为其非法吸收公众存款提供服务的；（2）中介机构与借款人合谋，采取向出借人提供信用担保、通过电子渠道以外的物理场所开展借贷业务等方式非法向社会公众吸收资金的；（3）双方合谋通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为借款人吸收资金的。在对中介机构、借款人进行追诉时，应根据各自在非法集资中的地位、作用确定其刑事责任。中介机构虽然没有直接吸收资金，但是通过大肆组织借款人开展非法集资并从中收取费用数额巨大、情节严重的，可以认定为主犯。

三是，借款人故意隐瞒事实，违反规定，以自己名义或借用他人名义利用多个网络借贷平台发布借款信息，借款总额超过规定的最高限额，或将吸收资金用于明确禁止的投资股票、场外配资、期货合约等高风险行业，造成重大损失和社会影响的，应当依法追究借款人的刑事责任。对于借款人将借款主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，不作为犯罪处理。

根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯上述罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。