4. 司法实务中如何界定“非法吸收公众存款”行为？ [4]

——北京某公司非法吸收公众存款案

案例回放

1.案情简介

2006年11月至2009年8月，北京某科技发展有限公司（以下简称某公司）在经营某广告招商网期间，为了达到推销该网站上的网络广告位、提高网站知名度的目的，将网站的页面分割成不同区域的广告位，并设定相应的价位。某公司先后在江苏、浙江等七个省、直辖市设立了34个市县级直属机构及代理办事处，通过招聘的经纪人以高额分红回报为诱饵，以宣传册等方式向社会公众公开宣传“一年投资几万元，每年回报几十万元”，诱使社会公众与该公司签订广告位代理招商合同，并以交纳广告位代理订金的名义购买公司广告位，从而成为该公司的广告位代理商。某公司为了支付广告位代理商到期的高额分红回报，维持公司的正常运行，不断地收取广告位代理商的代理订金，并以收取后期参与者的广告位代理订金，支付前期参与者的到期分红及给予办事处、经纪人一定比例的业务提成等方式，吸收参与者资金累计达17,821万余元，涉及人数7,859人。截至2009年8月，仍处于分红期间的集资金额为11,952万余元，其中已分红金额为4,975万余元。至案发时，尚有6,976万余元未兑付，涉及参与者多达5,100人。

2.裁判结果

江苏省连云港市新浦区人民法院一审判决、江苏省连云港市中级人民法院二审裁定认为，被告单位某公司借用经营网络广告位的形式，以定期高额回报的方式向社会公开宣传，并以收取广告位代理订金的名义向社会公众变相吸收资金，数额巨大，情节严重，严重扰乱了国家的金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人刘某系直接负责的主管人员，被告人吴某系其他直接责任人，两个被告人的行为均构成非法吸收公众存款罪。根据各被告人的犯罪及量刑情节，于2011年4月依法判处北京某科技发展有限公司罚金人民币五十万元；判处刘某有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；判处另一被告人吴某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。

案例焦点

本案例主要是面对当下打击非法吸收公众存款的行为，被告单位某公司为了逃避打击，翻新吸收公众存款的手段，不以现金而以经营网络广告位为幌子，以定期高额回报的方式向社会公开宣传，并以收取广告位代理订金的名义向社会公众变相吸收资金，即吸收公众存款。

此类行为十分具有迷惑性，从企业角度来说，应正确把握变相吸收行为的本质，在经营管理过程中时刻提高警戒，才能避免企业认为不应当构成“变相吸收公众存款”的商品交易等行为被认定为犯罪的现象发生。从个人角度来说，要学习了解常见非法集资行为的表现形式及主要特征，认识到非法集资的本质和危害，提高自身识别能力，培养自己正确的投资意识，自觉抵制各种诱惑。

风险警示

1.非法吸收公众存款的含义

“非法吸收公众存款”，是指行为人违反国家法律法规的规定在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。广义的非法吸收公众存款，包含以下两种情况：一是行为人不具有吸收公众存款的主体资格而吸收公众存款破坏金融秩序的行为。二是行为人具有吸收公众存款的主体资格，但是，其吸收公众存款所采用的方法是违法的。“变相吸收公众存款”，是指行为人不以吸收存款的名义而是通过其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款的目的的行为。如有些单位和个人，未经批准成立各种基金会吸收公众的资金，或者以投资、集资入股等名义吸收公众资金，但并不按正常投资的形式分配利润、股息，而是以一定的利息进行支付的行为。变相吸收公众存款规避国家对吸收公众存款的监督管理，其危害和犯罪的性质与非法吸收公众存款是相同的。

本案中的某公司不具备吸收公众存款的主体资格，其方式是变相吸收公众存款。

2.辨别非法吸收公众存款

投资者应从吸收公众存款主体是否合法合规、兑付本金利息是否符合规定、吸收存款的方式是否符合法律规定、未来资金兑付是否有保障等方面综合考虑理财产品，避免误中非法吸收公众存款的圈套。其中，常见的非法吸收公众存款手段主要有以下三种：一是直接借款。即以高额的利息为诱饵，吸引群众直接或间接借款给犯罪嫌疑人。二是借用他人的房产向银行抵押贷款或者办理委托贷款。三是借用他人的房产抵押借款。

3.非法吸收公众存款危害大

非法吸收公众存款的手段比较特殊，导致受害人有很大一部分为社会弱势群体。对于投资或参与意向比较强烈的群众，建议提高风险防范意识，尤其是加强对非法吸收公众存款罪的认识，避免上当受骗。建议群众通过正确的、公信的渠道进行投资理财，以确保投资的安全和收益的稳定。

防控措施

1.了解非法集资的表现形式

非法集资情况复杂，表现形式多样，手段隐蔽，欺骗性强。其大致可划分为债权、股权、商品营销、生产经营四大类，具体表现形式有：

（1）借种植、养殖、项目开发、庄园开发、生态环保投资等名义非法集资。

（2）以发行或变相发行股票、债券、彩票、投资基金等权利凭证或者以期货交易、典当为名进行非法集资。

（3）通过认领股份、入股分红进行非法集资。

（4）通过会员卡、会员证、席位证、优惠卡、消费卡等方式进行非法集资。

（5）以商品销售与返租、回购与转让、发展会员、商家加盟与“快速积分法”等方式进行非法集资。

（6）利用民间“会”“社”等组织或者地下钱庄进行非法集资。

（7）利用现代电子网络技术构造的“虚拟”产品，如“电子商铺”“电子百货”投资委托经营、到期回购等方式进行非法集资。

（8）对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行非法集资。

（9）以签订商品经销合同等形式进行非法集资。

（10）利用传销或秘密串联形式非法集资。

（11）利用互联网设立投资基金形式非法集资。

（12）利用“电子黄金投资”形式非法集资。

2.清楚非法集资的主要特征

非法集资本质上是一种非法金融业务活动，无论以传销或变相传销还是以托管造林等其他名义和方式进行，其共同特征是编造各种诱人借口，以各种高回报为诱饵，最终达到集资敛财甚至占有挥霍的非法目的，具体体现为：

（1）未经有关部门依法批准。包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资。

（2）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息以货币形式为主，还包括以实物等形式。

（3）向社会不特定对象即社会公众筹集资金。

（4）以合法形式掩盖其非法集资的性质。

3.学会如何识别和防范非法集资

第一，认清非法集资的本质和危害，提高识别能力，自觉抵制各种诱惑。坚信“天上不会掉馅饼”，对“高额回报”“快速致富”的投资项目进行冷静分析，避免上当受骗。

第二，正确识别非法集资活动，主要看主体资格是否合法，以及其从事的集资活动是否获得相关的批准；是不是向社会不特定对象募集资金；是否承诺回报，非法集资行为一般具有许诺一定比例集资回报的特点；是否以合法形式掩盖其非法集资的性质。

第三，增强理性投资意识。高收益往往伴随着高风险，不规范的经济活动更是蕴藏着巨大风险。因此，—定要增强理性投资意识，依法保护自身权益。

第四，增强参与非法集资风险自担意识。非法集资是违法行为，参与者投入非法集资的资金及相关利益不受法律保护。因此，当一些单位或个人以高额投资回报兜售高息存款、股票、债券、基金和开发项目时，一定要认真识别，谨慎投资。

不忘初心

“某公司非法吸收公众存款”也不是偶然发生的。我国金融创新异常活跃，跨市场交叉性金融工具的交易结构设计日趋复杂，非正规金融领域融资野蛮生长，但金融服务实体经济的效率并未出现显著提升，而金融市场运行风险更加隐蔽，这已经明显偏离了金融创新的初心。

金融运行万变不离其宗，金融创新是金融领域内部通过各种要素的重新组合和创造性变革所创造或形成的新事物，但其必须要把为实体经济服务作为出发点和落脚点，提升融资效率，降低融资成本，从而更好地满足人民群众和实体经济多样化的金融需求。通过创新可以提高融资效率，降低间接融资比例，减少融资中间环节，降低融资成本，以更好地服务实体经济，使金融市场更好地助推我国实体经济的发展。

金融创新不能脱离实体经济，既要防止实体经济非健康运转，也要警惕金融“脱实入虚”导致风险以隐性方式高度聚集。广告行业的主体分三个部分：广告媒体、广告代理、广告主，而广告媒介代理制度是广告代理商在广告主所授予的权限范围内来开展一系列广告活动，在广告主、广告媒体与广告代理三者之间，确立以广告媒体为核心和中介的广告运作机制，为广告主全面代理广告业务，向广告主提供以市场调查为基础、广告策划为主导、创意为中心、媒体发布为手段，同时辅以其他促销手段的全面性服务。实行广告代理制，可以使广告业内部形成良性运行秩序，最大限度地发挥广告主、广告代理与广告媒体的长处。所以，公司作为广告媒体的角色，应该以合理优惠政策给代理公司；而广告代理商也应该为广告主提供各项专业服务，如创意、文案、策划、市场分析等，同时应收取适当的服务费，而不应该以投资短期牟取高额回报的形式来进行广告代理业务。

金融本质

以此案例为教训，一切金融创新应回归其本质，金融的本质在于优化社会资金配置，服务实体经济发展，把为实体经济服务作为出发点和落脚点，全面提升服务效率和水平。同时，要把更多金融资源配置到经济社会发展的重点领域和薄弱环节，更好地满足人民群众和实体经济多样化的金融需求。金融行业风险性较高的属性，使提升风险意识、完善监管对行业的健康持续发展至关重要。

从业者、市场和监管者在这一点上达成一致后，行业的发展路径以及监管的原则就十分清晰。无论金融创新如何层出不穷，业态如何多元发展，都不能脱离服务实体经济的本质要求，都要严把风控，规范经营。我们更应该充分运用技术、数据与风险管理对接优质金融资产，实现传统金融与创新金融紧密融合，为广大中小企业提供便捷、高效、低成本的直接融资服务，为广大群众和机构提供严格甄选、优质可靠的投资理财服务，满足人民群众和实体经济多样化的金融需求，共同推动中国金融市场的发展。