第八节 违约责任

一、违约责任概述

违约责任就是违反合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。合同的违约责任制度是保证当事人全面准确履行合同义务的重要措施，也是凭借法律的强制力保障合同效力的一种手段。

违约责任具有以下法律特征。

(1)违约责任的主体是合同当事人。合同具有相对性，违反合同的行为只能是合同当事人的行为。如果第三人的行为导致当事人一方违反合同，对于合同对方来说只能是违反合同的当事人实施了违约行为，第三人的行为不构成违约。

(2)违约责任是一种客观的违反合同的行为产生的责任。违约行为的认定以当事人的行为是否在客观上与约定的行为或者合同义务相符合为标准，而不管行为人的主观状态如何。

(3)违约行为侵害的客体是合同对方的债权。违约行为的发生，使债权人的债权无法实现，从而侵害了债权。

(4)违约责任具有补偿性和惩罚性(制裁性)的双重属性。违约责任的补偿性一般通过支付违约金、赔偿金和其他方式来实现，使受害人的实际损失得到全部补偿或部分补偿。同时在合同当事人有过错时，违约责任还体现了对责任人的惩罚性，如支付高于实际损失的违约金、定金罚则等。

二、归责原则

归责原则是指合同当事人违约时，确定其承担民事责任的根据和标准。

我国《合同法》确定了严格责任原则与过错责任原则的双轨制归责原则，以严格责任原则为主，辅之以过错责任原则。

(一)严格责任原则

严格责任原则又称无过错责任原则，是指不论违约方主观上有无过错，只要其不履行或不完全履行合同的义务，就应当承担违约责任。

严格责任原则不以合同违约方的过错作为违约责任的构成要件，不适用过错推定责任。合同违约方发生违约行为，即使能举证自己没有过错，也不得免除责任。

严格责任原则以违约行为与违约后果之间的因果关系作为承担违约责任的要件，合同违约方自己能提出免除责任的抗辩，才能免除违约责任；不能提出免除责任的抗辩，就应当承担违约责任。我国《合同法》规定合同违约方的违约责任主要适用严格责任原则。

(二)过错责任原则

过错责任原则是指合同当事人一方违反合同的规定，不履行或者不完全履行合同义务时，以其主观上是否有过错作为确定是否承担责任的要件和确定责任大小的依据。根据过错责任原则确定合同违约方的责任，不仅要看当事人是否有违反合同的行为发生，而且还要审查当事人主观上是否有过错。如果合同当事人主观上没有过错，尽管发生违反合同行为，其仍可以不承担违约责任。根据过错责任原则，要求以合同违约方主观上有过错作为确定责任范围和损失赔偿范围的依据。我国《合同法》规定缔约过失、无效合同、可撤销合同以及部分具体合同，适用过错责任原则。

三、承担违约责任的形式

(一)继续履行

继续履行是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，经另一方当事人的请求，法律强制其按照合同的约定继续履行合同的义务。继续履行作为违约责任的一种具体方式，须符合以下构成要件。

(1)合同的标的为非金钱债务。合同的非金钱债务标的一般都具有特定性和不可替代性，债务人不履行合同的义务，债权人就不能达到签订合同的目的，只有通过继续履行才能保证债权人的权利。继续履行是实际履行原则的要求和体现。

(2)当事人一方违约。继续履行作为承担违约责任的一种方式，必须以违约事实为前提。

(3)守约方在合理期限内请求。我国《合同法》规定，如果债权人在合理期限内仍未请求，那么当事人一方承担违约责任的方式将不适用继续履行。

(4)债务人的继续履行须为可能。债务的继续履行须为可能是指债务的履行有法律上的可能和事实上的可能。法律上或事实上不能履行的，或履行费用过高的，都不适用继续履行。

(二)实施补救措施

质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

(三)赔偿损失

赔偿损失是指合同当事人一方不履行合同或者不适当履行合同给对方造成损失的，应依法或依照合同约定承担赔偿责任。它以金钱赔偿为原则，以实物赔偿为例外，是各国法律普通确认的一种承担违约责任的形式。按照法律规定承担赔偿责任，称为法定赔偿，依照合同约定承担赔偿责任，称为约定赔偿。

赔偿损失具有补偿性，赔偿损失主要为了弥补受害人因违约所遭受的损失，以实际发生的损害为赔偿标准。但在特殊情况下，赔偿损失也具有惩罚性，如《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条规定的损害赔偿责任就具有惩罚性。《合同法》第一百一十三条第二款对此也作了规定。

赔偿损失作为承担违约责任的形式，其适用必须符合一定的条件和要求，具体来讲，除违约行为外，还应包括损害事实和因果关系。

(1)损害事实。受害人遭受损失，是赔偿损失构成的必要条件。违约损害赔偿的损失，应限于财产损失，不包括非财产损害。

(2)因果关系。所谓因果关系，是指违约行为与损害后果之间的相互联系，这是赔偿损失归责的重要前提。

双方当事人可以约定损失赔偿额的计算方法。当事人未约定损失赔偿额的计算方法的，应依据《合同法》第一百一十三条确立的赔偿原则，即完全赔偿原则和应当预见规则。该条第二款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

完全赔偿原则是指应当赔偿的损失额应相当于所造成的损失，包括直接损失和间接损失。直接损失是指既得利益的减少，间接损失是指可得利益的损失。

应当预见规则，又称合理预见规则，是指违约方承担赔偿责任，不得超过其订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。

此外，《合同法》还明确了减损规则的适用。下文将加以阐述。

【例2-26】某电器商场与某电视机厂签订了一份某新款电视机的购销合同。在签订合同之后，商场又与某展厅达成了一份展销会合同，计划在购进电视机的次月在展厅举办一个电器展销会。但电视机厂在交货时出了意外，致使电视机全部报废。由于没有足够的存货，电视机厂无法按约交货，致使商场无法履行展销会合同。

商场提出电视机厂承担以下赔偿责任：①返还货款及其利息；②赔偿销售此批彩电可预见的正常利润；③赔偿支付给展厅的违约金3万元；④赔偿原定展销会可获得的利润10万元。

试讨论上述几项索赔中的哪些可以获得法律支持。

(四)支付违约金

支付违约金是指一方当事人违反合同，依照约定或者法律规定向对方支付一定数额的金钱的责任形式。

违约金具有以下法律特征。

(1)预定性。无论是法定违约金还是约定违约金，都是预先确定的。这使得违约金对于合同的履行具有了担保职能，因为它事先向债务人指明了违约后所需承担的责任，有利于督促合同当事人履行合同。

(2)补偿性和特定情况下的惩罚性。我国违约金的性质主要是补偿性的，这是我国《合同法》采用无过错责任原则所决定的。只有在违约金单纯为迟延履行而设定时，违约金与实际履行才可以并存，此时的违约金才具有惩罚性，如《合同法》第一百一十四条第三款规定的情况。

当事人约定违约金的，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

【例2-27：违约金过高了怎么办？】

2003年3月，李某与开发商签订一份商品房买卖合同，双方在合同中约定：“房屋总面积为105平方米，购房总款为90万元，交房时间为2005年6月30日，逾期交付，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。”

同时还约定，开发商应在2005年7月31日前将符合使用条件的燃气管道设施交付购房人，如未在约定日期达到使用条件，双方同意按照上述逾期交房的约定承担违约责任。

由于种种原因，吴某于2007年11月才使用上管道燃气。于是，吴某于2007年12月提起诉讼，请求法院判令开发商按照逾期交房承担逾期供气的违约责任，赔付违约金698685.53元(约占购房总款77.6%)。

事后查明，因开发商迟延交付燃气管道设施，致使李某额外支付了购买液化气钢瓶、燃气具的费用410元。

问：法院应如何处理？

最终判决：法院认为，燃气管道设施是商品房的附属设施，燃气供给的迟延付虽然会给吴某的生活带来一定影响，但是，这种影响与逾期交房、影响吴某对所购房屋的正常使用，以致造成根本性的违约是不同的，不能要求开发商完全按照迟延交房承担违约责任，该合同双方约定的违约金过分高于造成的实际损失。据此，法院判决开发商按照吴某实际的损失并上浮30%赔偿吴某逾期使用燃气的违约金，共计1437.80元。

(五)定金罚

定金是一种债的担保形式，定金罚是一种债不履行时的责任形式。《合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

定金罚作为一种违约责任形式，其适用不以实际发生的损害为前提，即无论一方的违约是否造成对方损失，都可能导致定金罚的适用。因此，定金具有强烈的惩罚性。

定金和违约金不能并用。当事人既约定定金，又约定违约金的，一方违约时对方可以选择适用违约金或者定金。

【例2-28】1997年1月21日，某市百货公司与该市的家用食品机械厂签订了一份购销合同。合同规定，由家用食品机械厂售给百货公司微型绞肉机1000台，每台价格为100元，总价款为10万元，交货期为6月底以前。百货公司支付给家用食品机械厂定金1万元，并约定违约金为不能履约部分的5%。合同签订后，至合同规定的交货期6月底，家用食品机械厂只交付了500台微型绞肉机。在百货公司的一再催促之下，一直拖到7月底，家用食品机械厂才将其余的500台交足。8月份，百货公司在支付货款时，扣除了定金2万元，扣除违约金5000元，支付了7.5万元。问：

1．百货公司的做法能否获得法律的支持？为什么？

2．若家用食品机械厂一直没有交付剩余的500台，怎么处理？

分析：本案不仅探讨了定金与违约金的并用问题，还涉及定金支付的规则，即：在一方当事人仅仅是迟延履行而没有不履行合同的情况下，采用定金罚是不合适的，因为，作为一种债的担保形式，定金罚是在债不履行时采用的责任形式。因此，即使本案发生在《合同法》还没有颁布、定金和违约金的并用并未禁止的1997年，定金罚也不应该采用。至于违约金，合同已经规定为不能履约部分的5%，故对于按期交货的那500台货物，家用食品机械厂无须承担相应的违约责任。假如家用食品机械厂一直没有交付剩余的500台，此时可以以合同规定的一半的金额适用定金罚。

四、违约责任的免除

免责事由是指免除合同的债务人承担违约责任的原因和理由，具体包括法定的免责事由和约定的免责事由。

法定的免责事由是法律规定的免除责任的事由，主要是指不可抗力和其他法定免责事由。约定的免责事由是指当事人通过合同约定的免除责任的事由，包括免责条款和当事人约定的不可抗力条款。

(一)不可抗力

《合同法》第一百一十七条第二款对不可抗力的概念作出了规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。”

不可抗力作为违约方的免责事由，应当发生在合同成立后至合同履行期限届满之前。不可抗力发生在合同当事人一方迟延履行合同期间，不能作为违约方的免责事由。因此，《合同法》第一百一十七条第一款规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。因为当事人一方迟延履行，已构成违约，应当承担违约责任。如果不可抗力的发生仅仅影响合同当事人不能全部履行合同或不能按时履行合同，则根据不可抗力的实际影响，部分地相应免除合同违约方的违约责任。

我国《合同法》第一百一十八条规定，合同当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不能就扩大的损失要求赔偿。

(二)免责条款

免责条款是指双方当事人在合同中预先约定的旨在限制或免除其未来违约责任的条款。免责条款必须是合法的，否则无效。我国《合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任的条款无效；第五十三条规定，合同中的以下免责条款无效：①造成对方人身伤害的；②因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，不能免除违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

【例2-29】

原告：香港某贸易公司(买方)

被告：上海某集团公司(卖方)

原、被告于1999年9月4日签订了一份购买对虾的合同，总金额为15万美元，价格条件为FOB(离岸价)上海，不可撤销信用证支付。

2001年1月17日，原告起诉称：“合同履行中，我公司按合同如期开出了不可撤销信用证，但被告在合同规定的期限内未能交货。与此同时，被告提出提高价格的要求，我公司未予同意。此后，我公司要求被告依合同约定支付违约金，被告不加理睬。被告在无货供应的情况下，一再拖延，未能及时把无货情况及其原因通知我方，给我方造成了经济损失。被告的行为已经构成违约。请求法院判令被告赔偿损失7.5万美元。”

被告答辩称：“我公司确与香港公司订立上述合同。但在合同履行中，因我公司的货源是辽宁省辽粤公司的，1999年秋季，产地受洪水、气候影响，对虾大幅度减产，地方政府下达了严格控制对虾出口的通知。因此，辽粤公司无法向我公司供货，致使未能如期交货，确系遇到了‘无法预见和防止的客观情况’，为不可抗力的影响，并非我公司的故意和过失。”

问：被告提出的抗辩理由是否成立？为什么？

【例2-30】2000年10月12日，广西甲公司与香港乙公司签订了一购销合同，由甲公司向乙公司提供火鸡一批，交货地点在深圳某码头，交货时间为11月29日。合同签订后，甲公司于11月30日委托广西某运输公司将货物运往深圳。在运输途中，因某公路段出现泥石流，被迫耽误了两天。货物至12月3日才运到深圳，但已延误了预定去美国的班轮。由于双方均知晓该火鸡是用于圣诞节前销售的，若等下一个航班则不可能将货物在圣诞节前运到。为此，乙公司要求解除合同，并要求甲公司赔偿损失。问：

1．甲公司是否构成违约？为什么？

2．甲公司可否因泥石流而免责？为什么？

3．乙公司解除合同的要求能否成立？为什么？

(本案涉及《合同法》第九十四条、第一百一十七条等条文的相关规定)

五、减损规则

所谓减损规则，就是《民法通则》第一百一十四条和《合同法》第一百一十九条规定的防止损失扩大规则。《民法通则》第一百一十四条规定，当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。《合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

这个规则不但要求受损方采取措施防止损失扩大，而且要求受损方为防止损失扩大而采取的措施合理，减损措施应当是受损方根据当时的情况可以做到的，且成本不能过高。否则，应当根据减损规则，从受损方主张的可得利益损失中减去不应当扩大的损失。

适用减损规则，须具备以下条件。

第一，一方违反合同。一方违反合同，是指违反合同是因一方当事人的原因发生的，另一方受损方的行为并非是促成违反合同发生的原因。若受损方的行为也为造成违反合同的原因，则应适用过失相抵规则，而不适用减损规则。

第二，受损方应及时采取措施。受损方应及时采取措施，是指受损方有及时采取措施的义务，如无采取措施的义务则不必采取措施。受损方有无采取措施的义务应视法律规定、交易观念和社会公德的要求而定。例如，一方交付不合格的货物，另一方以货物不合格为由拒收的，应对拒收的货物妥善保管。

第三，受损方能够及时采取措施。受损方能够及时采取措施而没有采取，即受损方在未及时采取措施上是有过错的。若受损方虽应当及时采取措施但在客观上不能及时采取措施，则受损方在未及时采取措施上是无过错的。在这种情况下，不能适用减损规则。

第四，扩大的损失与受损方未及时采取措施之间有因果关系。若“扩大的损失”不是因受损方未及时采取措施造成的，则不能视为扩大的损失，不能适用减损规则。

《合同法》第一百一十三条中的“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”确立了对违约损害的完全赔偿原则，“因违约所造成的损失”既包括积极损失又包括可得利益损失。

积极损失是指违约造成的现有财产的减损灭失和费用支出，一般包括：因为违约而得不到补偿的订约费用支出；一方对另一方作出履行后未获得的对价；因标的物交付瑕疵而要承担的全部损失；因履行迟延造成的利息损失和其他财产损失；等等。积极损失的赔偿的目的是让受损方的财产达到合同订立以前的状态。

可得利益损失是指受损方在合同适当履行以后可以实现和取得的财产利益因违约方的违约行为而没能实现和取得的损失。与积极损失相比，可得利益损失是一种未来的、期待的利益损失。

最高人民法院印发的《<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》(法发〔2009〕40号)规定，根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。

生产利润损失主要与生产设备和原材料等买卖合同相关。例如棉花供应商没有把棉花及时提供给生产加工企业，造成生产的延误，其纯利润损失就是生产利润损失，如果受损方加工企业的财务制度比较规范，那么其根据违约方棉花供应商的违约时间和利润的比率计算出来的纯利润损失数额就是可得利益损失。

经营利润损失主要产生于承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中。例如甲有一库房出租给了乙，乙用来经营，甲、乙签了三年合同，但在合同履行了两年后，甲违约收回了库房，那么乙根据前两年经营的年平均纯利润完全可计算出第三年的经营利润损失额，据此可向甲主张可得利益损失。

转售利润损失主要发生于先后系列买卖合同中，也就是我们通常所说的倒买倒卖合同中。例如一家商贸公司从上家批发购货零卖给下家，这中间肯定有一个价差，这个价差减去一些成本支出就是可得利益损失中的转售利润损失。

《<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》规定，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。

最高人民法院于2012年3月31日通过、自2012年7月1日起施行的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条规定，买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据《合同法》第一百一十三条、第一百一十九条，本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。

【例2-31】一个棉花加工厂与一个棉花供应商之间签订了棉花买卖合同，在合同文本上，双方都盖了章，棉花加工厂也依约支付了价款。

但是，随后，棉花价格出现了大涨行情。棉花供应商因棉花涨价而违约，没有履行合同。

问：本案中棉花加工厂的生产利润损失是否符合《合同法》第一百一十三条中的可得利益损失？

分析：本案中，我们可以认定违约方棉花供应商应当能预见到受损方棉花加工厂主张可得利益损失。这是因为：受损方在合同上盖的是棉花加工厂的章，作为违约方，棉花供应商在缔约时知道受损方的身份，应当能预见到他如果违约，不把棉花卖给棉花加工厂，棉花加工厂肯定要受到生产利润的损失。但是，如果棉花加工厂购买的棉花并不是用来加工，而是用来转卖以赚取差价的，这时他就不能把转售利润损失作为可得利益损失而要求棉花供应商赔偿，因为棉花供应商在缔约时只知道对方是一个棉花加工企业而不是商贸企业，不可能预见到棉花加工企业是把棉花进行转售的。因此，在适用可预见规则时，应当依据合理标准(包括身份标准)认定违约方应当预见到可得利益损失的类型和数额。如果受损方是生产企业，那么违约方应当预见到的可得利益损失就是生产利润损失，而不是转售利润损失。

【例2-32】原告为杭州市萧山区某大型养鱼场，被告为杭州市江干区一副食品批发公司，双方于2015年3月19日签订了一份购买活鱼的合同。合同规定，原告提供鲫鱼2000千克，每千克10元，罗非鱼1000千克，每千克13元，被告于4月11日前去养鱼场提货。

养鱼场为保证按期供货，且便于食品批发公司提货，将鱼集中放置于临近河流的一个水池中。4月11日，到了合同规定的提货期，养鱼场催促被告提货，并提出也可以由养鱼场送货，但费用要被告承担。被告提出因其库存的鲜鱼尚未售完，暂时不能取货。

至5月10日，被告一直没有来提货。5月中旬，连续下了几场暴雨，养鱼场池中的水涨满并溢出，鱼纷纷蹦进附近的河流。养鱼场觉得被告食品批发公司违约，导致为其存放的鱼蹦进河流中，损失2000千克鱼，价值3万余元，这些损失应由被告承担。

被告也理直气壮：提货时间虽延迟几天，但双方事先并没有约定迟延履行的责任，所以不承担责任。而且，若原告不把鱼放进靠近河流的池中，且若在下暴雨时加网盖或者适当排水，鱼也不会蹦进河中。原告完全有能力这样做，但事实上，原告采取了一种放任的、听之任之的态度。

原告提出异议：合同中明确约定由被告提货，原告早已经做好了交货准备，且提出愿意送货，何况下暴雨是在合同规定的交货期过了之后发生的。若被告按约提货或者同意原告送货，就不会发生这样的损失。

问：本案中鱼的损失应由哪一方承担？

(本案例由杭州市江干区人民法院提供)

六、违约责任与侵权责任的竞合

违约责任与侵权责任的竞合是指当事人的一个行为，既是违约行为，又是侵权行为，同一个行为有两种性质。根据其违约行为的性质应当承担违约责任，根据其侵权行为的性质应当承担侵权责任。违约责任与侵权责任竞合的处理，依据《合同法》第一百二十二条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。