第七节 合同的担保

一、合同担保概述

担保是一件很严肃的事情，也是会产生极大法律风险的法律行为。我们先来了解担保的概念。

担保是指当事人依据法律规定或双方约定，由债务人或第三人向债权人提供的以确保债权实现和债务履行为目的的措施。

合同的担保是促使合同债务人履行义务，保障合同债权人的合同权利得以实现的法律措施。

债权人与债务人对主合同进行变更的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。

根据我国《担保法》的规定，合同担保的方式有五种，分别是保证、抵押、质押、留置和定金。

值得一提的是，从担保形式的角度看，除以留置为担保方式的合同外，担保合同均为要式合同。对担保合同的变更，也以要式作为条件。我国《担保法》第二十四条规定，债权人与债务人对主合同进行变更的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。

二、保证

保证是指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保，保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。

根据我国《担保法》的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民，可以做保证人。国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。任何单位和个人不得强令银行等金融机构或企业为他人提供保证。

保证的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用。

保证的方式可以分为一般保证和连带责任保证。事实上，现在一般保证已经很少见到了。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但如果是连带责任保证，债务人在主合同规定的债务履行期届满前没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

保证期间有约定期间和法定期间两种。根据《担保法》第二十五条的规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。《合同法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

此外，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条的规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

【例2-21】涂佳向胡泉借款10万元，借款期限为2013年10月5日至2014年1月4日，并约定，如不按期还本付息，对逾期借款部分按借款利率每天加收20%的违约金，原利息照常计算。涂佳的姐夫王成钢在担保人处签名按手印，并手写“此担保自借款期限过期则作废”。

借款到期后，涂佳无力归还，胡泉于次月25日起诉，要求保证人王成钢承担还款责任。王成钢予以拒绝，并表明理由：借条上已经明确注明他的担保期限就是借款期限，现在期限已过，他不应该承担保证责任。问：

1．本案王成钢是否应该承担保证责任？

2．若担保到期后，涂佳打算延期一年还款，胡泉也予以同意，并打电话要求王成钢继续为借款提供担保，王成钢当即表示同意。事后涂佳无法偿还借款，王成钢拒绝承担担保责任。请问王成钢是否应该承担担保责任？

分析：

1．对于本案第一个问题，法院认为，被告王成钢作为该笔借款的担保人，在借条上未明确约定保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任。关于被告担保到还款期即作废的主张，因不符合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条规定，故对此主张不予采信，应按照法律规定的自主债务履行期届满之日起六个月内计算保证期间。故判决被告偿还原告借款本息。

2．对于本案第二个问题，虽然王成钢在电话中表示同意继续提供担保，但由于主合同已变更，保证合同的变更也需要书面形式。本案王成钢只是在电话中表示同意，并没有采用书面形式，故王成钢无须承担担保责任。

【例2-22：主合同变更是否必然免除保证人的保证责任？】

原告A与被告B、C均系朋友关系。2015年1月10日，被告B向原告A借款，并为原告A出具借条一张，载明“今向A借款553600元(大写伍拾伍万叁仟陆百元整)。借款人：B；担保人：C”。但在实际交付时，原告仅向被告提供了38万元借款。后被告一直未偿还借款，原告向法院起诉，要求B、C偿还借款553600元及利息。

分歧：本案在审理过程中，双方对借款事实无异议。但保证人C提出实际借款数额与借条数额不一致，应视为主合同发生变更，根据《担保法》第二十四条的规定，其不应再承担保证责任。对此，一审法院形成了两种不同意见。

第一种意见认为，实际借款数额与借条数额不一致，根据《担保法》第二十四条的规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。

第二种意见认为，民间借贷系实践性合同，借款行为以实际交付行为为准。本案中虽然书写了553600元的借条，但实际仅出借380000元，应以实际交付数额为准，保证人应为实际数额承担保证责任。

最后处理结果：虽然《担保法》第二十四条规定债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。但根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条的规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间；债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。本案中，C在借条上以担保人的名义签字，系其真实意思表示，主合同借款数额由553600元降为380000元，减轻了债务人的债务，保证人C仍应承担保证责任。

三、抵押

抵押是指债务人或第三人不转移对财产的占有，而将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。提供抵押财产的债务人或第三人称为抵押人；所提供的抵押财产称为抵押物；债权人则为抵押权人，因此享有的权利称为抵押权。

抵押设定之后，在债务人到期不履行债务时，抵押权人有权依照法律的规定以抵押物折价或以抵押物的变卖价款较其他债权人优先受偿。抵押物可以是动产或不动产，但法律禁止流通或禁止强制执行的财产不得作为抵押物。抵押一经设立生效，即在抵押权人和抵押人双方产生权利义务：抵押权人除了享有优先受偿权外，有权占有或监督抵押物。根据《担保法》的规定，以下财产不得抵押：①土地所有权；②属于集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外；③以公益为目的的事业单位、社会团体的公益设施；④所有权、使用权不明或有争议的财产；⑤依法被查封、扣押、监管的财产；⑥依法不得抵押的其他财产。

抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。就同一抵押物剩余的担保价值，抵押人有再设定抵押的权利。抵押由于主债履行、抵押物灭失、抵押权实现而消灭。

抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。当事人以无地上定着物的土地使用权、城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。

四、质押

质押是指债务人或第三人将其动产或者权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。

质押财产称为质物，提供财产的人称为出质人，享有质权的人称为质权人。质押担保应当签订书面合同。质押合同是实践合同，自质物移交于质权人占有时生效。

出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。质权人将质物返还于出质人后，其质权不得对抗第三人；出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交；占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该处分无效。

质押分为动产质押和权利质押两种。动产质押是指可移动并因此不损害其效用的物的质押；权利质押是指以可转让的权利为标的物的质押。

根据《担保法》第七十五条的规定，以下权利可以质押：①汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；②依法可以转让的股份、股票；③依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；④依法可以质押的其他权利。

以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人，质押合同自权利凭证交付之日起生效。

以依法可以转让的股票或商标专用权、专利权、著作权中财产权出质的，出质人与质权人应当在签订书面合同后向证券登记机构或向其管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。

此外，权利质押中，票据、单据中载明的兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

五、留置

留置是指因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照《担保法》的规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的一种担保行为。

留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。

留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。

债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。

债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议将留置物折价处理，也可以依法拍卖、变卖留置物。

留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

留置权因以下原因消灭：①债权消灭的；②债务人另行提供担保并被债权人接受的。

六、定金

定金是以在合同订立或履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

定金存在一条著名的罚则，即：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

上述定金罚则是定金与订金的最主要区别。订金的主要作用在于预先支付，事实上是一种预订的作用，在合同得到履行之时，订金往往抵作价款，起到了一个类似预付款的作用；在合同不能履行之时，订金也无法像定金那样适用定金罚则。因此，订金不具有合同担保的作用。

定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

【专栏：“定金”与“订金”】

定金与订金，在日常生活中都比较常用，两者发音相同，但法律含义却相去甚远。两者差别很大，不能混淆。

定金是一种担保方式，具有著名的“定金罚则”。根据《担保法》的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。若当事人既约定违约金，又约定定金，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金作为合同担保的一种形式，首要作用是担保合同的履行；定金还有证明合同成立的作用。

订金则实际上是一种预付款，起到的是一种预订金的作用。预付款是一种支付手段，其目的往往是解决合同一方周转资金短缺的困难。预付款不具有担保债的履行的作用，也不能证明合同的成立。收受预付款一方违约，只需返还所收款项，而无须双倍返还。

关于订金，根据我国现行法律的有关规定，其不具有定金的性质，交付订金的一方主张定金权利的，人民法院不予支持。一般情况下，交付订金的视作交付预付款。

定金与订金均广泛应用于各类合同之中，在商品房预订过程中的运用尤为普遍。关于商品房预订过程中收受订金的行为，建设部曾于2001年4月4日发布《商品房销售管理办法》，其中第二十二条规定，符合商品房销售条件，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前，向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。而在此之前，2001年2月，上海市房屋土地资源管理局发布了《关于规范房地产开发企业商品房预订行为的通知》，其中第三条和第四条规定，房地产开发企业收取订金的，订金数额应当在总房价的千分之五以内，双方在签订商品房预售合同或出售合同后，订金应即时返还或抵充房价。购房者在支付订金后，不购买预订房屋的，订金按预订协议约定的办法处理，但属以下情况的，房地产开发企业应当全额返还购房者支付的订金：①房地产开发企业未签订书面协议收取订金的；②签订的书面协议对订金的处理未作约定或约定不明确的；③双方对预售合同或出售合同条款存在分歧、不能协商一致的；④广告、售楼书、样品房与实际状况不相符的。

【例2-23】赵男与钱女、孙男、李女为某大学同事，其中钱女和孙男为夫妻。某年3月，钱女和孙男找到李女，期望李女出面帮助他们向赵男借钱。四人相约见面，经协商后，赵男借给钱女和孙男5万元，还款日期为同年9月份，并由李女在借据上签名作担保。一个星期后，钱女和孙男又找到赵男，向他再借了3万元，并以一辆九成新的奥拓轿车作抵押。双方约定，次年3月全部借款还清。但拖至次年年底，赵男多次催要，钱女和孙男一直未予归还。于是赵男诉至法院，要求两人归还借款，并按银行同期贷款利率偿付逾期利息。据查，钱女和孙男确实无力还款。问：

1．简述本案当事人之间所涉及的法律关系。

2．李女对借款承担的保证是一般保证还是连带责任保证？其是否对两次借款都承担责任？

3．赵男可以通过什么方式实现抵押权？哪种方式更为简便？

4．赵男的债权如何实现？

【例2-24：关于担保物权的清偿顺序案例1】

关于担保物权清偿的清偿顺序，留置权优先于抵押权，登记的抵押权优先于质押权(根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十九条、《物权法》第二百三十九条的规定)，已登记的抵押权优先于未登记的抵押权优先清偿，质押权优先于未登记的抵押权清偿，未登记的抵押权按比例清偿(根据《物权法》第一百九十九条的规定，其修改了《担保法》第五十四条按登记顺序清偿的规定)。

来看一个例子。

A厂向B厂借款150万元，将其一批机器设备质押给B。后A又向C银行借款200万元，经B同意后以同一批机器设备作抵押，并办理抵押登记。一个月后A又向D借款100万元，用该批机器设备向D提供抵押担保，但未办理登记。设备在B处因保管不善发生损坏，送去E处修理，修理完成后，B拒绝支付修理费用，E将该批设备留置。如此时三笔借款均已到期，且A无力偿还欠款，那么该批机器设备应按何顺序清偿呢？

分析：根据法律规定，抵押权与质权均是依当事人合意而成立的，但留置权则是法定的担保物权，因此在上述三种权利并存时以留置权人优先受偿。剩下的抵押权与质权，如果抵押权经法定登记，则抵押权人优先于质权人受偿；如果抵押权未经登记，质权人优先于抵押权人受偿。故本案例中，该批机器设备应按顺序优先清偿E的修理费用、C银行的欠款、B的债权，最后是D的债权。但需要注意的是，质权人有妥善保管质押财产的义务，因此修理费用应由B承担，在偿还B的债权时应予以扣除。

【例2-25：关于担保物权的清偿顺序案例2】

同升公司以一套价值100万元的设备作为抵押，向甲借款10万元，未办理抵押登记手续。同升公司又向乙借款80万元，以该套设备作为抵押，并办理了抵押登记手续。同升公司欠丙货款20万元，将该套设备出质给丙。丙不小心损坏了该套设备送丁修理，因欠丁5万元修理费，该套设备被丁留置。关于甲、乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序，下列哪一排列是正确的？( )

A．甲、乙、丙、丁

B．乙、丙、丁、甲

C．丙、丁、甲、乙

D．丁、乙、丙、甲

(本题为2011年司法考试卷三单选第7题)

【考点】担保物权的竞合

【解析】《物权法》第二百三十九条规定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。据此可知，本题中丁享有的留置权最先受偿。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十九条第一款规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。据此可知，本题中乙享有的已登记的抵押权优先于丙享有的质权受偿，丙享有的质权优先于甲享有的未登记的抵押权受偿。

综上，甲、乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序是丁、乙、丙、甲。