第一节 劳动和社会保险法律的基本特征

在2001年第九届全国人民代表大会第四次会议上，全国人大常委会根据立法工作的实际需要，初步将有中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法，并将其中的“社会法”定义为：“调整劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障等方面关系的法律规范。”劳动和社会保险法律作为社会法的范畴，除了具有一般法律的共性之外，还具有自身鲜明的特征。

一、公法与私法相兼容的法律

公法与私法的划分，源于古罗马的法律，其界限在法理上有诸多分歧。但有一个基本的共识，即所谓“公法”，其内容涉及国家和社会公共利益，其基本原则是法律约束的行为不得由当事人协议变更或者排除适用，法律关系依法设定。而所谓“私法”，其内容涉及私人利益即公民个人和法人的利益，其基本原则是法律约束的行为是行为当事人意思自治，法律关系允许当事人协议设定。在现行法律体系分类中，较典型的代表是：行政法属于公法，民法属于私法；而劳动法和社会保险法则具有兼容公法与私法的特殊性质。

劳动和社会保险立法，是以公法与私法相兼顾为依据，还是以私法为依据，体现着立法确立的基本理念是社会法理念还是民法理念。从我国现有的劳动和社会保险立法宗旨来看，是坚持了以公法与私法相兼容的社会法立法理念。

社会法的一个显著特征就是公法与私法相兼容。《劳动法》《劳动合同法》《社会保险法》等涉及劳动和社会保险领域的法律以社会法理念为依据，划定了劳动合同双方当事人协议的边界。也就是说，对于用人单位和劳动者之间的一些法定事项，不允许双方当事人完全按照私法原则自愿协商、任意改变，通过协议设定违反法律法规已规定的内容。如劳动法和社会保险法中规定的最低工资标准、劳动时间标准、企业和职工的社会保险费缴纳标准及缴费义务等事项，不允许劳动合同双方当事人通过自主协商达成一致来突破法定的底线。如果突破了法定的底线，就要利用公权力（政府行政权力）来加以制止，并依法追究法律责任。劳动和社会保险法律法规中有关劳动标准、社会保险等条款的规定，具有公法的属性，与一般的民事合同有明显的区别。

应当清楚地认识到，当我们从私法的角度来谈论当事人之间的关系时，在一般情况下，私法所维护的“当事人双方的个体权益”是按照私法的通行规则，通过社会个体之间的“意思自治”“契约自由”“平等协商”，从而在当事人之间达成平衡，一般不会形成通常的利益失衡状态。如果社会个别成员的“私人利益”由于某种原因受到损害时，可以通过司法救济恢复平衡。但从国内外的劳动力市场供求状况和劳资关系（我国称“劳动关系”）的总体定位上看，因为交易双方对价的是现实中的资本实力，所以普遍认为劳资关系双方是相对的强者和弱者之间的关系，即作为“资方”的用人单位（或雇主）是强者，作为“劳方”的劳动者（或雇员）是弱者，双方在劳动力市场交易中，处于事实上“地位不平等”。这种情况在我国现阶段更为突出。我国基本国情是人口多，就业矛盾突出，并且这一情况将在相当长的时期内存在。除城镇新增劳动者需要解决就业外，还有大量的农民进城就业；加之社会经济发展中的波动性，产业结构不断调整与升级，人力资源供需双方的不对称等，都加剧了就业矛盾。在市场经济条件下，用人单位与劳动者签订劳动合同，虽然具有法理上当事人双方地位平等的一般属性，但是在立法上是否要有所侧重地保护作为弱者的劳动者，其核心问题在于是否承认双方当事人在劳动力市场具有事实上“地位不平等”的特殊性。同时，在我国市场经济发展的初级阶段，一些企业有意或无意地损害劳动者权益、牺牲劳动者利益的现象也时有发生。这些现实决定了要在劳动和社会保险法律中体现国家意志，加入公法的要素，以更好地保障广大劳动者的基本权利。

在社会关系中，有天生的强势群体和弱势群体之分，而且市场经济会自发地导致强者越强、弱者越弱。此时如果没有公权力的介入来保护弱者的利益，将会使社会关系的失衡状态加剧并最终导致严重的社会问题。通过法治途径即制定和完善劳动和社会保险法律法规是改变这种失衡局面的必然选择，尤其在当前我国深化改革，而社会法理论与实践又比较薄弱的现实情况下，为了维护社会公正，强调劳动和社会保险法律应当具有一些公法特征，可以有效地保护在劳动力市场中处于弱势地位的劳动者的基本权益。正是因为劳动合同双方当事人的特定性，所以要从公法与私法相兼容的角度来考虑劳动和社会保险立法。

二、保护劳动者与构建和谐劳动关系相统一的法律

劳动法和社会保险法的立法宗旨可以从两个方面来理解。

第一，如何理解劳动法和社会保险法首先是劳动者权益的保护法？

这种保护主要表现在：劳动法对劳动合同双方权利义务的设定，对劳动者而言是以权利为本位，对用人单位而言是以义务为本位。在劳动者的利益方面，法律强制性规定了只允许提高而不允许降低的标准，如工资、社会保险等，对用人单位而言则是必须遵守这些规定。鉴于世界各国的绝大多数劳动者在劳资关系双方的地位对价中往往处于弱势地位，因此劳动法把维护劳动者权益作为主旨是必要的。

劳动和社会保险法律追求的正义和公平不是绝对平等和绝对公平，而是将“矫正”和“补偿”概念贯注其中，通过社会的基本保护标准和社会再分配将不平等和不公平控制在一定程度或范围之内，以缩小贫富差距，减少社会矛盾，维护社会稳定。

什么是社会的基本保护标准？社会的基本保护标准是指国家运用公权力对绝对所有权、意思自治和契约自由等私权利进行适当限制，积极创造条件保障劳动者最低收入水准、劳动健康权、休息权、物质帮助权等社会经济权利，采用极其严格的法定内容（如最低工资标准、劳动时间标准等）来限定契约双方的约定，规定任何企业与员工之间的协议都不得变更这些最低条件或最低标准。

实行社会基本标准保护的实质是将契约双方处于事实上弱势地位的劳动者的基本利益抽象提升到社会层面，以法律的普遍意志代替劳动者的个别意志，从而实现对处于相对弱势地位的劳动者进行特别保护。

以劳动基准法为例，企业在与劳动者订立劳动合同时，必须符合最低工资标准，提供最低劳动条件；在“基本标准”之上可以协商，低于“基本标准”则不能协商。劳动基准法克服了弱者交易能力差、其利益常被私法“意思自治”的方式剥夺的局限，有利于实现当事人双方的实质平等。我国劳动和社会保险法律中确立的企业“无过错责任原则”也是这一思想理论的直接体现。从法律目标来说，以劳动法为代表的社会法是解决生产关系中除了市场分配之外的社会分配问题。也就是说，社会法主要强调的是分“蛋糕”，而不是做“蛋糕”。它是一种协调不同利益群体关系的“二次分配”法，而不是加剧社会不平等的法。因此，可以说社会法是以“有形的手”矫正和弥补市场“无形的手”分配不足而形成的法律体系。

第二，如何理解劳动法和社会保险法同时还是构建和谐劳动关系的调整法？

劳动法和社会保险法不仅要保护劳动者的权益，也要兼顾用人单位的利益，承担着构建和谐劳动关系，将劳动关系调整纳入法治轨道，保障人力资源在企业中得到合理配置和有效使用的任务。劳动法和社会保险法保护劳动者权益的目的是构建与发展和谐稳定的劳动关系，兼顾保护劳动者合法权益与保护用人单位合法权益的统一。劳动法中明确规定了用人单位依法建立和完善规章制度的权利，以此规范劳动者的社会劳动行为。依法建立和完善规章制度的权力源于用人单位享有的生产指挥权。为了保证社会生产劳动得以正常有序进行，法律授权用人单位有权根据本单位的实际情况，在符合国家法律、法规的前提下制定劳动纪律、职业道德标准以及各项管理规章制度，并要求劳动者遵守。劳动纪律是用人单位制定的劳动者在劳动过程中必须遵守的规章制度，是组织社会劳动的基础和必要条件。职业道德是劳动者在劳动实践中形成的共同的行为准则，也是对劳动者的职业要求。

为了构建和发展和谐稳定的劳动关系，平衡企业和劳动者双方的权利与义务，劳动法对用人单位的权益保护及用工自主权也作出了相应的规定。例如：

（1）明确规定用人单位可以与提供了专项培训费用进行专业技术培训的劳动者约定服务期，以及约定违反服务期的违约金。

（2）明确规定用人单位可以与负有商业保密义务的劳动者约定竞业限制条款，规定劳动者违反了竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

（3）在加强劳动者就业稳定性保护的同时，相应放宽用人单位单方解除劳动合同的条件，特别是在用人单位裁减人员方面，规定了企业转产、重大技术革新或者经营方式调整时，经变更劳动合同仍需要裁减人员的，经过民主程序可以裁减人员等。

（4）明确规定了用人单位和劳动者无论签订任何期限的劳动合同，当劳动者有违法违规和严重违反企业规章制度等情形时，用人单位可以随时依法与劳动者解除劳动合同。

（5）规定了用人单位为了适应宏观环境和市场变化的需要，合理配置人力资源，可以依法采取以完成一定工作任务为期限的用工、非全日制用工、特殊工时制用工等多种灵活用工形式等。

上述这些法律规定有利于用人单位在优化配置人力资源过程中，主动对劳动关系进行有效调整，在依法维护劳动者权益的同时，使用人单位的合法权益也依法得以保护，进而实现构建与发展和谐的劳动关系。

三、实体法和程序法相结合的法律

以法律规定的内容为标准，法律大体可分为实体法和程序法。

所谓实体法，是指主要规定和确认行为主体的实体权利和职权以及义务和责任的法律。法律上的权利是法律关系主体（也称为权利主体），如自然人、法人依法拥有的实际利益、主张、资格、力量或者自由。这种实体权利的实现，归根结底将给权利主体带来有形或者无形的利益。

所谓程序法，是规定以保证行为主体的实体权利和职权得以实现或行使，义务和责任得以履行的有关程序和步骤为主要内容的法律。程序法是正确实施实体法的保障，如常见的行政诉讼法、民事诉讼法、刑事诉讼法等。在规范用人单位和劳动者之间的劳动法律关系方面，较典型的是《劳动争议调解仲裁法》。程序法的主要功能在于及时、恰当地为实现权利和行使职权提供必要的规则、方式和秩序。为了描述程序的重要性和公正性，有的专家形象地把公正程序喻为“切蛋糕”的规则。蛋糕是权利和利益的象征，如何“切蛋糕”和如何“分蛋糕”，就要制定公平的程序规则。

一般情况下，实体法应当有一定的程序法与之相对应。如作为实体法的民法，对应的程序法有民事诉讼法；作为实体法的刑法，对应的程序法有刑事诉讼法。

劳动法和社会保险法是实体内容和程序内容兼有的法律，主要是以实体法为主，兼有程序法的内容。例如在劳动法中，既规定了解除劳动合同的情形（实体规定），又规定了解除劳动合同的程序；既有包括劳动标准的实体内容规定，又有劳动争议处理程序的规定。当然，在劳动法体系中，也有以程序内容为主兼有实体内容的法律，如《劳动争议调解仲裁法》等。因此，实体法和程序法兼而有之是劳动法和社会保险法的又一个重要特征。