权利发展

权利、利益与德性

——1990年代权利观念发展之反思

黄涛[1]

摘要：在1990年代的市场经济大潮之下，中国法学界的权利观也在发生变化。不同于此前的权利观强调个体自主和法律下的自由，这个时期，权利开始同利益结合起来，利益成为界定权利的唯一尺度。这一以利益为核心的权利观的发展，导致了对权利主体的遗忘，也导致了权利的怀疑论的兴起，造成了1990年代权利理论深刻的内在危机。与此同时，这一权利理论的发展，也引发了权利理论研究者们的反思，相关理论研究者开始深入权利主体中，探究权利的来源，反思和批判权利等同于利益的观点，这一切都使1990年代的权利观念呈现比较丰富的内涵，也为新时期的权利理论的发展敞开了空间。

关键词：利益；权利救济；权利的怀疑论；德性

引言

如果说，在1990年代初期之前有关权利的界定中，除了利益，还有个人的自由或选择，甚至还有某种情感的需求，比如说对隐私的要求的话[2]，那么进入1990年代中期，利益已经成为表达主体性的唯一要素，一切情感，乃至于亲情在法律体系中都要转化为利益的尺度进行衡量。这一时期，权利的核心被视为利益的个别化和个别化利益的增长。这是在市场经济的发展状况下产生的一种权利观，是一种笼罩在市场意识形态之下的权利观。这一时期，在中国法学界中有一种主导性的看法，就是认为现代法治和权利同市场经济之间有内在的必然关系。[3]

权利既然是个体的利益、资格、主张，那么，一旦着眼点从这个个体自身转移，个体在现实生活中的具体的利益、资格、主张等就成为分析重点。换句话说，权利在此时就不再是特定个体的利益、资格、主张，而是特定的利益、资格、主张，对权利客体的兴趣因此超出了对权利主体的兴趣。由此迎来的是一个走向利益的权利时代，权利等同于利益，对利益的追求被确认为对权利的追求。在1990年代商品经济的发展过程中，这个拥有意志自由、拥有自己的选择权利的主体被遗忘了，消融在市场经济的大潮之中，变成了一个追求利益的经济人。权利主体在经济大潮中不断地积累财富，争取利益，与此同时，也导致了自身的危机，不仅引出了对权利的怀疑，也导致了法学研究者们对以利益为核心的权利观的深刻反思。

一 权利的利益化及其发展

有关经济人的图像在1990年代中期以来的法学作品中频繁出现。经济人很难说有自身的主体性，因为，在这里，人的主体性已经消融和淹没到对利益的追求之中。因此，在1990年代中期以来商品经济的大潮中，权利的利益化是一个不可避免的趋势。人们将在市场经济中提出的种种需要和利益、主张视为权利，忘却了权利主体自身对自主权和自我选择的其他面向的探索。或者说，这种自主权和选择权变成了千方百计地追求经济利益的具体方式，每个人都可以采用自己认为适当的方式自由追求经济上的利益，忽视了自主权和自主选择的其他内容。

尽管权利论在1990年代发生的这种重大变化到处都可以感受到，但在法学理论研究中，其最鲜明地体现在苏力的著作中。[4]尽管苏力并非这种以利益为核心的权利观的“始作俑者”，但他的研究却可以视为以利益为核心的权利观的最精致的理论形态。他是1990年代中期反对法学研究中的大词的积极倡导者。这种对于大词的反对，使强调自主性和意志自由的主体性的权利观被无情地加以抛弃，主体的自主选择和意志自由不过是哲学家的语言游戏而已（这一点在他引入的波斯纳的著作中表现得十分鲜明）。权利不是别的，而是在个案中、在现实生活中提出的利益诉求和主张。在苏力笔下，秋菊的说法不加分析地被引入法学理论的分析中，他有关秋菊打官司的分析背后蕴含着一种以利益为核心的权利原则。相对于1990年代初强调的权利主体来说，秋菊的说法是具体的、特殊的，因此，不能用普适性的权利话语来限定它。苏力没有意识到，将秋菊的说法视为一种权利，一种有别于普适性的权利的权利（一种“地方性的”权利），不过是取消了权利主体的结果。将秋菊的说法视为权利，会导致权利的泛化[5]，从此，社会生活中的一切需要、一切诉求，都可以被视为权利，都需要国家制定法给予尊重。这样一种遗忘了主体的权利观，为利益取代权利提供了可能，远离了现代法治想要呵护的那个享有意志自由和选择自由的主体。只有在这类主体那里，才有可能建立一个权利论者想要追求的自由社会，形成良好的法律制度。

在苏力的笔下，秋菊不是一个具有自主性的主体，她受制于乡村共同体的种种规矩，因此，她要的说法不是现代法治提供的权利救济的法理。但值得追问的是，秋菊究竟是一个安于传统乡村共同体的农村女人，还是已经开始向现代的权利主体发生转换？苏力将权利等同于秋菊的诉求，无视秋菊是不是1990年代初期的那个对于自主选择有强烈意愿的主体这个问题。这种看待权利的观念实际上偏离了1990年代初期的权利观念，这种分歧在他同夏勇的争论中表现得非常清楚。

1993年前后夏勇主持了一项旨在反映1990年代初期中国人的权利意识的社会调研，其成果最终在1995年以《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》为题出版[6]，这本书以翔实的材料反映了1990年代中国人权利意识的发展。苏力对于这一调研成果给予了尖锐的批评，由此引发了他和夏勇之间的一场争论。[7]

这场争论的焦点不在于夏勇领衔的调查研究是否合乎社会学规范，而在于他进行这一调查时的理论预设，夏勇及其合作者们预设了权利时代的来临，而苏力对此预设保持怀疑。苏力的一个根本性追问是，“是否自1978年以来，中国社会中的权利保护、权利意识和权利保护机制在一切方面都增强了”。苏力强调了他在对《秋菊打官司》的评论中展示的立场，他认为，1990年代的权利保护机制不一定增强了，他提到了中国传统的“祖传秘方”、“宫廷秘方”以及“传媳妇不传女儿”的规矩等，认为这些也是权利的保护机制。然而，苏力并未追问，在他看重的这些规矩中，是否背后有一个能做出自我选择的、有自主性的主体。他对这样的主体不以为然，他早就将这个主体的预设视为西方话语的暴政，视为应该被排斥出去的大词。在讨论权利时，如果忽视权利主体作为一个有自由选择和自主性的主体的特征，就会取消权利的理想层面，一旦权利成为现实中的个体的诉求，苏力笔下的秋菊就同传统生活方式联系在一起，他剥离了秋菊生活的语境，也剥离了秋菊对现代事物的渴望，因而就无法感觉到“秋菊们”在成为现代主体过程中的努力，相反，他将秋菊描述成这种努力的对立面。

本土化的权利观是权利观念本身发展的必然逻辑结果，而所谓权利的本土化恰好推动了权利与利益之间的等同。具体来说，权利等同于具体语境中当事人提出的要求，等同于他们的利益主张，等同于所有类似于秋菊式说法的东西。当然，如果用他的这种本土化的权利理论分析1990年代中期的中国人的权利主张，那么，这时候的人们关注的自然是利益。苏力在倡导本土化的权利观的同时也成为法律经济学在中国的最有影响的倡导者，因此并不令人惊奇，他以一种相较同时代的作者们更具理论性的方式为一种以利益为中心的权利观辩护，相比那些直接地主张权利即利益的研究者来说，这种理论无疑更精致也更隐蔽。

权利一旦与个体的利益和需要等同，必然走向实证化。权利不再是人的主体性的表达，不再是个人的意志自由的表达，而是等同于现实的利益。在苏力笔下，权利的标准被暗自替换。在这种权利观的背后，权利的主体性要素已经消失，一切个体的主张、需要都可以称为权利，权利被视为现实生活中的具体需要和主张，而对这些需要和主张的承担者也就是权利主体的关注反倒被取消了，实际上，人们不再关心权利主体的更为多元性的需要。

当苏力基于这种权利理解批评夏勇的走向权利时代的大型社会调查得出的结论的时候，他的确忽视了夏勇在这个调查背后预设的东西。根据夏勇的观点，我们的时代是一个走向权利的时代。权利意味着主体性，他在《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》中不仅从需求层次，而且也从社会实力的层次对权利主体的发展水平进行了考察。[8]在这里，权利主体的财富拥有程度、自组织程度、利益个别化程度、行为自主程度以及意识开化程度都会影响权利的实际享有状态。如果从人们行为自主程度和意识开化程度来看秋菊的话，的确可以说，秋菊再也不是传统乡民社会中的行为受到制约的女性，只要看一看秋菊进城之后的表现，便可以知道，这位对于现代事物充满了好奇心的乡村女性，至少不会自愿接受苏力强加给她的那套乡村秩序。尽管秋菊的说法可以被视为一种本土化的权利，但这个秋菊已经不再是传统乡村社会中的女性成员，这些都是苏力在对于秋菊打官司的考察中不曾注意到的。

不仅如此，不考虑权利的诉求背后的主体，简单地将个体的具体的、特定的需要等同于权利，必然会导致对权利概念的怀疑。实际上，沿着苏力所揭示出来的理解权利的道路前行，最终必然走向对权利的否定，走向一种更彻底的利益化的权利观。

二 权利的怀疑论

1990年代中期以来的经济社会发展带来了一系列新的权利现象，对于社会权、发展权、福利权、环境权等新型权利的讨论也随之展开。2004年，十届全国人大二次会议通过了宪法修正案，财产权和人权以及福利权等进入了新的宪法修正案之中，这些被学界普遍地视为权利实践在进入21世纪之后取得的瞩目成果。权利名目的增加和新型权利的出现，极大地挑战了传统的权利理论。

在这一时期，1990年代中期盛行的以个体利益为中心的权利理论大行其道，如果说，本土化的权利观在《法治及其本土资源》中仅仅是昙花一现的话，那么，2000年出版的《送法下乡》则更彻底地贯彻了本土化的权利理论，尽管这种理论始终是预设的，不喜欢探究法学理论中的大词的苏力始终没有公开地展示其本土化的权利观。[9]相对于《法治及其本土资源》，《送法下乡》更加凸显了基层司法过程中的权利并不是自由主体的权利。这是对《法治及其本土资源》思路的进一步延伸，秋菊的困惑最终走向了对基层司法、地方性知识的关切，由此而来的，是逐渐远离现代意义上的法治话语，现代意义上的一系列法律语言都变得内涵模糊，或者说具有了新的含义，而现代的权利话语也变得没有那么重要。

苏力的论述中隐藏起来的立场，在他的追随者桑本谦那里体现得更为明显，2008年桑本谦发表了一篇题为《反思中国法学界的“权利话语”——从邱兴华案切入》的论文，这篇论文，在对权利本位说无力解决邱兴华案中的疑难问题之后，给出如下的看法，“一种权利是否能够得到保障，并不仅仅取决于法律是否规定、制度是否健全以及公民是否具有足够的权利意识，也不仅仅取决于法学家是否具有‘为权利而呼唤’、‘为权利而论证’、‘为权利而斗争’的恒心和勇气，而更加取决于国家和社会是否具有支撑这种权利的充足资源”。在此基础上，桑本谦针对当代中国的权利话语展开了批评，“权利话语的使用者却很少考虑权利保障所需的资源和成本问题”，在他看来，现有的权利主张者存在的问题在于，没有“对于权利保障所需要的资源和成本做出一个大概预算”。[10]

从权利保障的成本出发反对权利话语本身，是桑本谦这篇文章的基本逻辑，但只有我们将权利话语视为在根本上的利益分配，才能得出这样的结论。而将权利话语视为经济话语，是可以用来进行成本核算的，就只能是忽视权利主体的结果。当我们将目光紧盯当事人的利益诉求的时候，权利就不那么重要了，权利分析就会被经济学的成本计算取代。而在法律经济学的词汇中，权利成为一个空洞而虚幻的词，这一点集中体现在桑本谦上述文章中的一段激烈的批评性文字中，“‘权利话语’的看家本领是修辞，而不是论证。它的主要技术就是展示情绪和激发共鸣，而不是提供数据和经验性事实”。

不同于苏力始终将眼光置于本土资源的研究，也不同于桑本谦对权利话语的激进的怀疑姿态，有学者试图从历史出发，来重新审视自19世纪末期20世纪初期中国社会流行的权利观念。2003年，赵明出版了《近代中国的自然权利观》一书，在这本书以及这本书出版前后发表的一系列论文中[11]，他重申了权利概念的有效性，权利不是单纯的利益获取，而是预设了一个走出人伦道德的世界之后的全新主体，这个主体具有革命性的力量，他视自己的欲望为正当，想要在此基础上建构一个全新的政治法律的世界。[12]《近代中国的自然权利观》揭示了权利的背后是一个新世界的承诺。《近代中国的自然权利观》落笔在五四运动之前，揭示了五四运动的真正动力，那些开始意识到自身权利的个体，开始了对新的世界的探索，这个新的世界最终在中华人民共和国那里获得了最终的实定法形式。因此，这一观念史的探索解释了真正的本土化的权利观的兴起，而苏力建立在费孝通基础上的对乡土中国的分析，显然无法完全反映现代中国自19世纪晚期以来发生的巨变，权利绝非只是一个空洞的词汇。

赵明对权利观念作为一种建构全新的政治法律生活原则的确信，恰好与桑本谦对这一原则的深刻的怀疑形成对比，其可以被视为1990年代夏勇和苏力有关权利理论的争论的继续。这一发生在2000年代的观点分歧，使我们不由得思考，权利理论在1980年代以来发生了怎样的转换，其如何从一个凸显主体性的概念，最终变成了一个仅具有修辞意义的空洞词汇。

在桑本谦的权利怀疑论出现之前，苏力有一篇非常有名、从表面上看并非谈论权利的论文，即他于2004年发表的《复仇与法律——以〈赵氏孤儿〉为例》一文。[13]这篇文章实际上涉及了权利理论中的重要论题，也就是权利救济问题。所谓权利救济，是指“权利被侵害后对权利的恢复、修复、补偿或对侵权的矫正，它是一项实现权利的权利，争取权利的权利”。[14]如果说，权利仅仅是主体性在法律中的显示，那么，权利救济事实上涉及的是主体性的自我维护。权利救济之所以必要，是因为权利自身必须有自我维护和自我实现的能力。从这个意义上讲，权利救济必然是属于权利理论的组成部分，这就是“没有救济就没有权利”背后表达的有关权利的深层次理解，或者按照黑格尔的话语来说，权利是一个自在自为的概念，它不仅仅是一种宣示，也有一种能实现自身的内在结构。实际上，当代中国的权利理论研究者一开始就意识到了这个问题，在1993年出版的《赢得神圣——权利及其救济通论》讨论权利救济问题的章节中，作者一上来就写道：“没有权利就不存在救济，合法权利是救济得以存续的依据；同样，‘没有救济就没有权利’。一种无法诉诸法律保护的权利，实际上根本就不是什么法律权利。两面关系合成一个整体，构成了法治社会权利价值的基本要素。”[15]

在苏力笔下，复仇显然具有特定的制度意义，他讨论的不是一种野蛮的和不文明的人类行为，而是一种制度化的复仇，是文明和理性的产物。他通过对《赵氏孤儿》这部戏剧的历史社会学的分析，展示了复仇制度在中国的兴衰史。对权利研究者来说，这篇文章具有强大的冲击力。这种权利救济方式显然是被现代法治的研究者们拒斥的，在此前的法学理论中，报复因私人性而被认为是随意的、武断的。早在1990年代的权利理论中，就有针对私力救济的思考。1989年，顾培东的《社会冲突与诉讼机制》一书中谈到了私力救济，该书第二章一上来就说，“当私力救济作为一种普遍性社会现象从人类文明史中消失后，诉讼便成为遏制和解决社会冲突的主要手段。这一事实表征着一个极有意义的社会进步：人类不再依靠冲突主体自身的报复性冲突来矫正冲突的后果，尤其是不再用私人暴力杀戮式的冲突来平息先前的冲突”。[16]前述《赢得神圣——权利及其救济通论》也谈到了私力救济，“早期社会的私力救济，随着社会的发展渐已式微。在现代社会中，作为私力救济形式的血亲复仇和同态复仇早已不复存在”。[17]两书都强调了诉讼作为一种主导性的权利救济机制，诉讼被视为私力救济向公力救济过渡的基本标志。诉讼的本质被认为是统治者的一种主观判断，这就是统治者认为，“任何冲突所危及的不仅仅是权益享有者个人，而且同时也危及统治秩序”。[18]很显然，私力救济会损害统治者所设定的统治秩序，在一个民主化的时代，私力救济无疑会破坏民主的立法机关也就是议会或者人民代表大会制定出来的法律。

然而，在《复仇与法律——以〈赵氏孤儿〉为例》中，苏力却为复仇这一典型的私力救济行为作了辩护，在他看来，报复不仅仅是一种生物学的反应，也有理智因素，或者说文化因素的参与。在《赵氏孤儿》这部戏剧中，在苏力看来，至少有三个因素导致了赵氏孤儿的极端报复行为。一是侵害者屠氏家族的复仇愿望和能力，考虑到屠岸贾家族可能对赵氏家族进行复仇，因此赵氏孤儿为了自身和家人的安全，必须将屠氏家族满门杀绝。二是惩罚必须有力度才能足以产生威胁能力，如果赵氏孤儿的报复不够严重，仅仅惩罚屠岸贾一个人，这种复仇就没有警示能力。三是制度性的，这种复仇的做法是当时社会公认的公道做法，因此有正当性，甚至有强制性，也就是说，赵氏孤儿必须进行满门杀绝的复仇。

尽管看起来这三个要素的确是文化性的，但在苏力笔下，他对于复仇这种救济的方式的分析却充满了理性时代的风格。实际上，支撑他的分析的是现代经济学中的博弈理论，他在第五部分“制度化的复仇：一种精制的文化”中谈到了这种博弈论，“无论是社会历史的现实，还是现代的博弈论研究都表明，如果要确保对方的合作，不搞机会主义，不心存逃脱惩罚的幻想，在多次博弈的前提下，博弈者唯一最有效的战术就是针锋相对，对于任何不合作都予以坚决的惩罚，但不加大惩罚”。基于经济学的博弈论的分析，复仇甚至变成了制度生活产生的原因。

在苏力的分析中，复仇创造了一种共同体的生活方式，在这种建立在复仇基础上的共同体中，一切制度都要被视为复仇的辅助性制度。不仅如此，尽管苏力强调复仇不是一种纯粹的生物学的现象，但他不否认复仇是一种无法被排除掉的生物学现象，如此一来，即便复仇制度可能会衰落，但复仇永远不会消失，私力救济也会永远存在下去。[19]那么，这种永不消失的复仇对权利理论来说究竟意味着什么呢？不管如何强调复仇的社会文化因素，复仇的起点是一种生物学的反应，这可以被说成是一种正义的心理冲动，一种带着正义感的怨恨，它可以促使权利主体关注自身的权利受到侵害的现象，但这种正义或者带着正义感的怨恨，没有超出个体的心理感受，因此，这种建立在复仇基础上的制度，其根基是个体性的。尽管苏力强调复仇的理性的或文明的因素，但离开了这一复仇制度背后的个体性预设，他得出的那些结论就显得荒谬。比如说，在一个不是以个体价值或者个体的报复本能为前提的社会秩序中，就无法解释报复为何会成为整个社会秩序存在的基础。

私力救济理论之所以在2005年前后出现，与1990年代以来逐步发展起来的个体化的权利观有内在的关联，这个1990年代的个体，在经历过商品社会的洗礼之后，成为一个对自身利益有排他性关注的个体，在这个个体的内心世界，对于利益的个别化和对于个别化利益的增长的关注变成了个体幸福的标准，这个个体甚至愿意以自身的性命为这样的利益去拼搏一场。这是1990年代以来的个体观在权利话语中的反映。我们在同一时期的法学研究者徐昕那里可以更清晰地看到这一点。[20]

苏力以中国古典时代的复仇案例为原型，展示的是农耕社会的制度生活图景，与之不同，徐昕的《论私力救济》一书从民间收债的故事出发，这是发生在当代商业社会中的一个案例，具体来说，徐昕探究的是1990年代以来在华南经济比较发达的一个地区的民间收债现象。[21]这个发生在中国改革开放以来经济最活跃地区的民间收债个案，恰恰是1990年代以来当代中国权利现象中的一个看起来比较另类，但其实十分普遍的权利现象的缩影。

自1990年代以来，随着商品经济的进一步发展，尤其是1997年以来经济社会的发展，现实中的权利制度出现了诸多问题。首先是新的权利诉求层出不穷，以至于到2004年，宪法修正案不得不在根本法的层面将几项基本权利诉求法定化。与此同时，权利的救济层面，面临着司法制度无法满足和适应飞速增长的权利诉求的问题。不仅如此，随着经济社会的发展，侵权和权利纠纷也越来越频繁地发生。考虑到诉讼成本，以及在经济社会的发展过程中司法腐败和不公正现象的出现，权利主体开始诉诸公权力之外的力量寻求权利救济。这是2000年代初期私力救济被关注的根本原因。从这个角度看，徐昕从民间收债个案出发的私利救济的研究并非偶然，民间收债案例的实质就是在市场社会条件下，权利主体试图采取司法途径之外的方式实现权利救济。

2000年代初期的权利救济呈现多元化的特点。因此，苏力的《复仇与法律——以〈赵氏孤儿〉为例》也好，徐昕的私力救济理论也好，不过是多元化的救济方式在法理学中的反映。在那个时期，法学理论研究者已经开始讨论一种被称为非诉讼解决机制的权利救济原理，在其中最有影响的是有关ADR的研究。[22]徐昕在民事诉讼法学的研究中敏锐地感觉到了这种新的权利救济方式对传统民事诉讼提出的挑战，毫无疑问，私力救济是非诉讼的权利救济机制中最另类的一种权利救济机制，甚至可以说，这种权利救济的方式还称不上一种制度，在这种权利救济方式中，权利救济的主体等同于权利的主体，即便有时不完全等同，例如在民间收债案例中，权利主体诉诸第三方收债人实现自己的权利，但没有个体的授权，或者支付相应的成本，第三方不会主动介入权利主体的救济。因此，私力救济的显著特征，在于权利主体自身为权利而斗争的意愿。对此，徐昕本人有着清醒的意识，在对私力救济的概念进行界定的那一章，他区分了私力救济和私了，指出私力救济强调的是“当事人单方为权利而斗争的维权行动”。[23]

尽管徐昕强调私力救济不一定是指权利主体自身的救济，还包括个体借助于其他人或公共力量实现的救济，但如果没有权利主体为自身权利而斗争的强烈愿望和支付相应的成本，他人显然不可能主动帮助他实现权利救济。在徐昕选择用来说明私人救济的合理性的个案中，那位民间收债人帮助实现债权的动机尽管一开始是出于朋友义气，但很快发展为一种商业需要。因此，他显然是出于帮助他人实现权利救济从而得利的动机实施救济行为。

从表面上看，商业社会的私力救济和充满杀戮危险的报复社会中的私力救济并不相同。在商业社会，债权人不诉诸法庭，而是借助于商业性的收债人，是因为他可以以相对较小的成本实现收益，而如果诉诸法院的话，成本可能更高，因此，对商业社会的个案进行收益和成本的分析就可以对私力救济的动机做出解释，类似地，在一个充满杀戮危险的报复社会，只有强化自己的力量才能在报复活动中取胜，因此，培养自己的门客与士人无疑就是在家族化的力量之外，增强了实施和抵御报复的力量。由此看来，苏力和徐昕有关私力救济的分析之间有一种内在的同一性。他们分析的前提都是一个想要实现自身权利的权利主体，他只能依靠自身，尽管他也可以依赖其他人，但对这个权利主体而言，他人并非权利的主体，而是帮助他实现权利的他者，对他来说，这是一个工具化的他者，他为了获得这个作为权利救济工具的他者，需要提供一定的交易成本。因此，在苏力和徐昕有关私力救济分析的背后，仍然是1990年代后期以来权利观念发展的基本线索。这就是一个不断想要追求和实现自身利益的个体，这个个体的权利诉求已经远远超出了公共权力能够提供救济的程度，也因此，它越来越不信任公共权力，他也越来越发现自身的孤独。这正是2000年代早期以来一场全国性的司法危机背后的深层次的原因。也正是这场危机，引出了2000年代规模最宏大，也最有争议的一场司法改革。

在这种个体化的权利基础上产生的私力救济观念自身是成问题的。权利救济本身当然是一种权利，但不能简单地将它视为一种自我救济的权利，也就是说，不能简单地将其视为权利人或权利主体针对权利的自我判断和自我实现的资格和能力。对于权利理论来说，重要的是将权利的救济视为权利自身的一个要素，视为权利自身自我实现的内在动力。权利如何实现自身，是凭靠作为个体的权利主体实现，还是凭靠权利主体之外的他者来帮助权利主体实现，是值得思考的问题。在苏力和徐昕等人的讨论中，权利主要凭靠权利主体自身的复仇和自身实现权利的冲动实现，没有这种冲动，权利的救济是不可能的。在他们的论述背后，权利是否能获得救济的重点在于权利主体，或者说取决于个体自身实现权利的意愿和冲动，取决于个体是否愿意为权利而斗争。尽管苏力强调在赵氏孤儿生活的时代，有一种必须使家仇得到报复的文化，但他从未明确地指出这种文化究竟是什么，从何而来，如何维系和发展，而是从报复的效果层面进行相关分析。尽管他们强调可以通过私力救济形成一种秩序，一种无需法律的秩序，但相关的分析没有告诉我们，这种秩序究竟该如何形成，在他们的分析中，权利主体的成本收益的计算成为决定采取何种行为的主要原因。换言之，在他们的分析中，无论是消极的私了，还是积极的为权利而斗争，公共的法律制度都不过是手段，而并非目的。这样的私力救济究竟在何种意义上可以形成一个法治社会令人怀疑。只有在一个以交易为核心的经济社会，只有在那种总体上以合作作为社会活动的中心的商品社会，这样的私力救济才可能，换言之，只有在商品社会中，他们有关私力救济能够形成一种秩序的观念才能成立。但这个社会，奉行一种以个体利益为中心的权利观。

2004年，贺海仁发表了《自我救济的权利》[24]一文，本文直接针对在苏力和徐昕那里得到辩护的私力救济理论，从而极大地拓展了权利救济理论的思考空间，也在一定程度上引出了对权利理论的反思。在贺海仁看来，不能简单地将私力救济和公力救济对立起来，因为这一对立忽视了两者之间的历史关联，公力救济正是从私力救济发展而来的，是对私力救济的一种替代，而不是简单地抛弃私力救济。值得注意的是，苏力和徐昕等人坚持的正是这种对立，并在这种对立中凸显私力救济的价值，在他们那里，私力救济之所以正当，是因为公力救济无法充分取代私力救济，公力救济不仅不充分，而且成本更高，也就是说，他们质疑公力救济替代私力救济的充分性，甚至是可能性。在他们看来，即便在一个公力救济的时代，私力救济仍然有继续存在的空间，甚至将永远地存在下去。

贺海仁的分析在根本上延续了1990年代初期的中国学者有关权利救济的思考，这就是认为，公力救济取代私力救济，是因为在私力救济中（1）个体担任自己的法官，（2）这种救济是根据争诉双方的个性、身份、外貌或者其他个人性的特点来进行的，（3）由此得出的是实质正义，或者说，是权利人自以为的正义。在贺海仁看来，私利救济必须预设一种在事实上受到侵犯的权利或者人权，否则伴随着复仇而来的生物学意义上的弱肉强食的法则就会在共同体中上演。这就意味着，追求个体权利的主体，必须意识到自己也可能会侵犯他人的权利，而考虑到他人的权利在很大程度上是通过法律确认的，他就必须遵守法律。除非既定的法律是恶法，否则他对公力救济之外的私力救济的行动就只能以审慎的方式进行。很显然，这并非苏力笔下报复者的想法，也不是徐昕笔下的那个委托他人收债的债权人的想法。

及至今日，法学研究者们并未意识到，2000年代初期私力救济学说的流行，很大程度上导致了1990年代权利观的消解。在这里，没有什么主体的自由选择和尊重，相反，私力救济的主体都是一些孤独的个体，这是1990年代个体化的权利观的极端化体现。在这里，权利的实现不是通过诉诸公共权利得到解决，而是凭借个体自身或者个体委托的他者来实现。在苏力和徐昕的笔下，这些个体是隐忍的，有一定的支持力量和财富，如此，赵氏孤儿才能潜伏20余年，而在民间收债人的背后，是一个能够支付相关费用的市场主体。可以想见的是，在以利益为中心的经济社会中，这种私力救济主要体现为一种利益的交易与计算，体现为权利主体如何采取成本更低的方式实现权利，只要在公共权力之外有实现权利救济的可能性，根据成本计算，权利主体就会转而诉诸这种可能性，这就是私力救济的本质。

然而，私力救济有一种更极端的表达方式，那就是当没有任何实现救济的可能的时候，个体将不惜以生命实现自身利益，这种私利救济的方式注定是悲壮的，这些不惜以生命获取自身利益的主体，缺乏一定的人力或财力支持，否则他们不会首先选择这样的手段。他们之所以采取自焚和自残等等极端手段，不是为了杀身成仁，而是为了拿生命来做交易。这样做显然有风险，并且不为现代法治承认，这种不惜以牺牲生命为代价，以期引起社会公众尤其是执政党和行政机关对其权利受到损害的状态加以重视，寻求权利救济的方式，可以说是私力救济的极端化表达。因此，无论私力救济有何积极意义，必须反思的是，这种个体主义的权利观念将会导致权利主体对共同体生活的更极端的不信任。在主张私力救济的学者们看来，在共同体的生活中加以宣告的权利，不过是修辞，甚至是遮羞布，更有效的恰恰是权利主体在私力救济过程中付出和获得的利益，成本计算因此压倒了权利宣告背后蕴含的共同体生活的价值和原则，一切都不过是交易而已。在经济社会的飞速发展面前，利益的交易与换算掏空了共同体的伦理价值，必然会带来人们对于共同体生活的深刻思索。

三 良知、德性与权利

早在1980年代末期，学者们就意识到利益是权利的一个部分，例如，在郑成良的《权利本位说》中，权利本位的要义之一是对多元化利益的确认。但利益在这个时期绝非界定权利的唯一要素，在1980年代末期乃至1990年代初期，权利并未等同于利益，或者对权利的界定并非以利益为核心。权利论仍然包含着价值方面的诉求，包含着对个体自主性和意志自由的承认。1994年，张恒山发表了《关于义务与权利的随想》（上、下）。[25]在这篇文章中，对于权利的看法和对于义务的看法更为明确，权利是由利益和正当两个基本要素构成的。并且，张恒山认为，界定权利的关键不是利益，而是正当。

在张恒山看来，“权利所确认、保护的是‘追求’和‘维护’之行为，而不是利益本身。在‘维护’这种情况下，权利对利益的直接肯定与保护，只是肯定与保护主体的‘维护’行为的手段”。“利益与权利没有必然相关性。利益只能是主体的目的指向，主体为追求或维护利益而采取的行为本身才是利益。”很显然，单纯的“我要”，或者“主张”（claim）无法成为权利，不仅如此，正当也不仅是来源于作为个体的那个权利主体，不是来源于个体自由选择和意志自由的自然正当，而是来源于社会成员的正当性的认可。正是在此基础上，他针对法律权利给出了如下定义，“法律权利是法律主体为追求或者维护某种利益而进行行为选择、并因社会承认为正当而受国家承认并保护的行为自由”。[26]权利当然是一种自由，但这种自由是建立在社会承认的基础上的，是经过一种社会评价而获得了正当性的自由。在权利的界定标准中引入了社会承认或社会评价的内容，是20世纪90年代权利理论中的一个值得注意的变化，这就明确地超出了将利益视为权利的内涵。

将社会评价和社会承认纳入权利内涵之中，使个体化的权利理论发生了转化。这就意味着，要想理解权利，必须首先理解权利背后预设的被社会承认和评价为正当的东西。那么，社会评价和社会承认的内容究竟是什么呢？在张恒山看来，社会评价和社会承认首先确立的是义务性的规范，在一个社会中，人们首先确立应当做的行为，哪些行为是应当做的，哪些是不应当做的。社会是在这些当为性的规范基础上建立起来的，而权利规范仅仅是表达正当的东西，是社会成员们认为可以许可的东西。只有在义务性规范的基础上，才能确立权利性的规范，因此，对于社会评价和社会承认的考察，使张恒山意识到，义务性的规范在逻辑上优先于权利性的规范，这是张恒山在同权利本位论者的争论中所逐步建立起来的立场，他从早期仅仅从法律规范的可操作性的角度来同权利本位论者进行争论的立场，走向了对于社会规范的生成机理的观察，确立了他的义务先定论的立场，出版了《义务先定论》一书。[27]

《义务先定论》一书最值得注意的地方，是对社会评价和社会承认生成机理的分析。究竟社会成员们是根据什么来确立义务性的和权利性规范的？在《义务先定论》中，我们看到，这里并非单纯通过人的自利性、通过人的理性，也同时通过人的道德心（良知）来为社会性的评价寻找支点，换言之，义务性的规范也好，权利性的规范也罢，都是上述三种因素综合评价的结果。在《义务先定论》中，我们看到，人的道德心（良知），而不是自利心，甚至也不是对于利益进行功利主义计算的理性，成为社会性评价与承认的重要来源。

1990年代中期以来的以利益为中心的权利观，不过是1990年代初期主体性权利观的一个庸俗化版本，在这个版本中，利益这一权利客体取代了权利主体，主体消失在对利益的追求之中。张恒山对于道德心基础上的社会评价作为权利根据的揭示，再度将权利主体的问题提上前台，并且揭示了这里的主体并不是追求利益的个体，他不是将人对于利益的追求，而是将人的良知，作为主体的根本特征，并试图从这一特征出发，来揭示权利和义务的基础，不仅如此，在《义务先定论》一书的末尾，良知并不仅是个体的良知，而是一个由“行为人”“旁观者”“受动者”组成的社会的良知，张恒山的良知论中，蕴含着人的社会性的基础，蕴含着法律规则产生的基础。这就进一步意味着，在张恒山的思考中，权利和义务的主体，就不单纯是个体，而是一个嵌入了社会生活中的个体。权利在这里呈现了一个共同生活的面向，在张恒山看来，权利论忽视了这个共同生活的基础，而在他看来，共同生活只能由义务规则加以确立。他正是在此基础上对于权利论展开深刻的批判。不过，在《义务先定论》中，这一权利赖以为基础的共同生活的面向，并没有得到充分的揭示，尽管在这里已经出现了“三人社会”的设想，在三人社会理论中，他试图揭示社会层面上的共同承认和评价，他质疑在鲁滨孙的孤岛生活状态中可能产生出法律规则，而是主张应该在一个由第三方参加进来的三人社会中，才会有法律规则的存在。而这些法律规则在他看来是出自良知，是建立在全体社会成员的良知基础上的，尽管同时也有人的自利心和计算式理性的参与，但良知基础上的三人社会究竟是如何形成的，《义务先定论》并未进行充分描述。

张恒山对于权利根据的反思，不仅反驳了利益论的狭隘的视角，也展示了一种走向共同体的权利时代的可能性，有关良知的学说丰富了对于权利学说中的那个主体性的认识，在他对于权利论的批判性的讨论中，我们看到了一个并未脱离社会生活的主体。相对于1980年代的那个想要脱离社会生活，但又被现实的社会生活限制的权利主体来说，权利的主体开始意识到自己的空虚，它开始意识到权利的主体应该懂得过社会生活。

如前所述，1990年代早期的权利观凸显的是一个超越了现有法律规范的权利主体，但这个主体的需要究竟是什么，在1990年代早期的权利理论中并未给予充分探究。在接下来的权利理论的发展中，对于利益的追求成为这个主体关心的最重要的事情。然而，这个主体关心的当然不只是利益，在他的权利观念中，利益不过是主体的一种需要，尽管可能是最主要的需要，但这绝不意味着主体只有对于利益的需要。在对苏力的批评进行回应的同时，夏勇也在思考有关权利的更深入的问题。

1996年，夏勇在哈佛大学完成了题为《权利与德性——从政治参与看中国的权利话语》的论文。[28]这篇论文表明他对于权利的主体性的思考更深刻，权利的主体性不只是体现为主体的利益、资格和主张等这方面内容，也包含着政治参与，他开始意识到将权利等同于利益可能产生的问题，提出了“德性权利”的观念，德性权利的观念被视为对于此前的权利论的超越，在后来的回顾性的文章中，他这样来描述自己写作《权利与德性——从政治参与看中国的权利话语》一文的初衷：

“我逐渐意识到，就美好的人类生活和健全的社会制度来讲，对个人尊严的信仰和对社会责任的信仰是不应该分离的，也是不可分离的。应当更多地从积极的而不是消极的角度，来强调对民主和人权的道德承担，强调对不同意见的宽容，强调关于妥协和中和的政治意愿；应该努力锻造一种德性，一种新德性。

于是，我提出‘德性权利’的概念，并以政治参与问题作为案例，从历史文化、社会结构、政治哲学和经验素材等视角多维度地阐释这个概念。德性权利论本身，标志着我不再像写乡民权利的文章时那样，把利益的个别化和个别化利益的增长，作为叙述和解释当代中国人权利的不二法门，我开始从人的道德资格和意志的角度来研究权利，并由此开出了一片权利的文化解释空间。”[29]

夏勇意识到，仅仅从个体利益的角度解释权利并不充分。德性权利背后反映出来的是一种更积极的主体性观念。这个主体不再纯粹是一个利益的个体，而是一个既包含个人尊严，也承担社会责任的个体，《权利与德性——从政治参与看中国的权利话语》展示给我们的是一个关注公共生活，尤其是政治参与的权利主体的形象。

然而，政治参与如何被视为一种权利？按照通俗说法，这是一项民主权利，是参政议政的权利，但这种权利在属性上毕竟不同于个体的利益、资格和主张，这种对政治生活的参与并不直接地与超越现有法律规范的主体性相关联。如果主体性强调的仅仅是个体的利益和需要，按照夏勇的说法，是利益的个别化和个别化利益的增长的话，那么，这一政治参与的需求为何也成了主体的内在需要？毕竟，政治参与常常表现为一种负担，而且他从对1990年代中国人的政治参与的调查中，发现了一种政治冷漠，在他看来，这种政治冷漠表明了“公民精神”的缺乏，表明了道德上的危机，表明责任感已经在很大程度上不再完整。

为了将政治参与视为主体性的一部分，就必须将德性权利视为主体性的一部分，为了实现这一点，夏勇不得不重新审视1990年代的主体性，他返回到了儒家伦理中，强调对人类共同生活的参与也是儒家个体观的一部分，他说，“与人类共同生活完全隔绝，而希望成为神圣灵感的接受者，这是一种弃世的个人主义修养观念，但儒家的自我观念与此相去甚远……我们确确实实可以看到，孔子的‘大人’都是在公共职位上获得完满的自我实现的”。[30]他从儒家的教义出发对于自我观的重新界定，意味着他寻找到了一种重新界定权利的资源，这是一种高级的权利，尽管看起来像是一种义务，这种高级的权利，意味着主体不只是追求自身利益的个体，也是一个想要融入共同生活中的个体，这种对于共同体的融入被视为个体的主体性的不可缺少的部分，在传统社会中，这被视为一种德性。

夏勇的“德性权利”观念极大地扩展了人们对主体性的认识，过去，权利仅仅被视为主体的利益、资格和主张，仅仅被视为与个体有关的事情。而在夏勇对于德性权利的论述中，主体不再只是个体化的利益主体，而是一个关切他人福祉的个体，或者说，这里的主体不是个体化的主体，而是一个进入了社会关系中的主体，人不再是一个孤独的个体。[31]夏勇从当代学者有关儒家的价值观的论述中寻找到了他对于主体性的此种看法的支持，这样的德性当然不贬低个人权利的意义，相反，这种德性是个人权利的扩展。一旦主体性从个体的利益方面走出，参与政治生活就当然成为人的内在主体性的一种实现，或者说，一种权利。

德性权利的提法大大超出了《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》中预设的作为个体的主体，尽管此后夏勇再没有就德性权利的话题进行过写作，如他所言，有关德性权利概念能否成立，为什么能够成立或者不能够成立，以及如果成立，解释力和解释的边界等等这些问题都尚未得到进一步的讨论，但德性权利的一整套话语后来的确被他吸收到了对中国民权哲学的思考之中。如今，当我们回顾1990年代的权利观念史的时候，可以明确感觉到，夏勇的德性权利概念的重要价值在于扩展了对1990年代的权利观念背后潜藏的主体性的认识，这个主体不再只是一个关切个人利益的个体，而是一个包含了他者，保持对共同生活的关切的个体。

结语

在1990年代如火如荼的商品化过程中，利益成为权利主体最基本的追求。权利主体越来越成为一个利益化的主体，以至于对于利益这一权利客体的强调最终超出了对权利主体的强调，权利越来越等同于利益。1990年代初期的个体化的权利观因此最终演变成为一种以利益为核心的权利观。

在权利观念发展过程中，1990年代末期出现了一种走向道德化的倾向。个体的生活必须在良知和德性中，在与他者的关系中获得满足，权利因此也就不能仅仅是个体的权利，在个体对于权利的追求中，必须同时预设共同体生活。张恒山在权利观念的根基处发现的基于良心的社会评价与承认，夏勇通过政治参与发现的德性权利观，都意味着权利不能仅仅是作为个体的权利，权利的核心不仅仅是利益。他们倡导良知与德性，对于那种将利益作为核心的权利论展开了深刻反思，与此同时，他们倡导的良知和德性又超出了个体层面，这是一种以共同生活为本质的良知，这也是一种参与共同体的德性。尽管在他们的笔下，还没有明确地出现有关共同体的论述，但这就为接下来有关权利的思考开启了一个更加开放的空间，权利的共同体应该是一个道德的共同体，而不是单纯利益合作基础上的共同体。这种建立在利益基础上的权利观，必然会导致对于共同体价值，对于道德和良知的怀疑，新的权利理论就不是将个体及其对于利益的追求置于权利理论的核心，而是必须将个体的共同生活纳入权利之中，这就预示着一个走向共同体的权利时代的到来。

Abstract：Under the tide of market economy in the 1990s，the view of rights in Chinese jurisprudence is also changing. Different from the previous view of rights，which emphasized individual autonomy and freedom under the law，during this period，rights began to be combined with interests，and interests became the only criterion for defining rights. The development of this view of rights with interests as the core led to the oblivion of the subject of rights and the rise of the skepticism of rights，which led to the profound internal crisis of the theory of rights in the 1990s. At the same time，the development of the theory of this right，has also sparked researchers rights theory of reflection. Relevant theory researchers began to go deep into the main body of rights，to explore the source of rights，rights equal to the interests of the reflection and criticism point of view. All of these things make right concept in the 1990s present a richer connotation，as well as the development of the theory of the right in this period.

Keywords：Interest；Right Relief；Scepticism of Rights；Morality

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[1] 黄涛，华东政法大学政治学与公共管理学院副研究员，中共中央党校政法部博士后驻站研究人员。本文是作者所主持的国家社会科学基金青年项目“当代中国权利理论学术史研究”（16CFX002）的阶段性成果。

[2] 权利的本质由五个要素构成，分别为利益、主张、资格、权能和自由。主张此种权利观的代表参见夏勇《人权概念起源》，中国政法大学出版社，1992，第44页。

[3] 参见1994年《法学研究》上先后发表的一系列讨论市场经济与法制关系的文章，例如文正邦《论现代市场经济是法治经济》，《法学研究》1994年第1期；顾培东《我国市场经济与法制建设几个问题的思考》，《法学研究》1994年第1期；郭宇昭《社会主义市场经济意识与法制建设》，《法学研究》1994年第3期。

[4] 苏力作为权利论的重要作者，长期以来并未受到重视。《法治及其本土资源》中《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》基于本土资源对西方式的权利进行了反思，《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠药案和言论自由》集中关注权利冲突问题，《读〈走向权利的时代〉》对夏勇等人的权利思考进行了批判式的回应。这些文章可以说相对集中地表达了苏力对权利问题的独特思考。苏力有关权利问题的最新的著作，参见苏力《公民权利论的迷思：历史中国的国人、公民与分配正义》，《环球法律评论》2017年第5期。

[5] 这里所谓的权利泛化，是指将一切利益的诉求都视为权利诉求。但有关权利泛化的问题在这一时期并不为学者们所注意，而是要在2000年代才开始为学者们所注意。

[6] 夏勇主编《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社，2000。

[7] 尽管这场争论仅仅是以一篇批评文章和一篇反批评的文章的形式展示出来，但在本文作者看来，这场争论其实涉及了1990年代权利观念理解方面发生的重要问题。苏力的批评，参见苏力《读〈走向权利的时代〉》，载苏力《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996。夏勇的回应文章，参见夏勇《批评总该多一些——答谢、反思与商榷》，载夏勇《朝夕问道》，上海三联书店，2003。

[8] 参见夏勇主编《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社，2000，第236～339页。

[9] 苏力在《送法下乡》（中国政法大学出版社，2000）中深化了对于乡民们的权利心理的进一步研究，尤其是第六章再度分析了秋菊打官司中的所谓纠纷的真实含义，尽管这里仍然没有呈现他对于权利的系统思考（也许这种思考在他看来本身是不必要的）。我们看到，他对纠纷的理解仍然是功能性的，他强调纠纷不是所有权，但忽视了为什么要围绕着耕牛的成本展开计算，他没有进一步思考，当纠纷集中在成本计算的问题上，并且通过这种计算就可以解决纠纷的时候，这里面蕴含的现代生活的要素。他甚至没有比较，在这个村子过去解决同类问题的办法是什么，有没有什么变化。这些就使他所谓的权利仅仅成为当事人的需要，而且并没有分析这种需要是不是1990年代的产物，苏力并没有将这些当事人的权利主张置于时代的背景中来考察，因而缺乏历史感。对《送法下乡》一书的类似意义上的评论，参见赵明、黄涛《地方性知识观的法哲学批判——以〈送法下乡〉为分析重点》，《中南林业科技大学学报》（社会科学版）2007年第2期。

[10] 桑本谦：《反思中国法学界的“权利话语”——从邱兴华案切入》，《山东社会科学》2008年第8期。

[11] 参见赵明《近代中国的自然权利观》，山东人民出版社，2003；赵明《近代中国的自然权利观：“内在视角”的一种新解读》，载高鸿钧主编《清华法治论衡》第2辑，清华大学出版社，2002；赵明《近代中国对“权利”概念的接纳》，《现代法学》2002年第1期；赵明《近代中国自然权利观的历史际遇》，《江西社会科学》2003年第2期。

[12] 参见赵明《走出人伦道德的世界——近代中国权利文化生长的思想根源》，《湘潭大学社会科学学报》2002年第6期；赵明《走出人伦道德的世界——近代中国权利文化生长的思想根源》，《湘潭大学社会科学学报》2003年第1期。

[13] 苏力：《复仇与法律——以〈赵氏孤儿〉为例》，《法学研究》2005年第1期，此文后来被收入苏力在中国法学界比较有影响的另一部著作《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》（生活·读书·新知三联书店，2006）中，并作为该书的正文部分的第一章，足见其在作者的同类题材的著作中的地位。

[14] 贺海仁：《自我救济的权利》，《法学研究》2005年第4期。

[15] 程燎原、王人博：《权利论》，广西师范大学出版社，2014，第362页。该书为《赢得神圣——权利及其救济通论》（山东人民出版社，1993）的第三版。

[16] 顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社，2016，第18页。

[17] 程燎原、王人博：《权利论》，广西师范大学出版社，2014，第377页。

[18] 顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社，2016，第43页。

[19] 在苏力这篇文章的分析中，还有许多值得进一步商榷的地方。比如说，将战国时代的门客制度也解释为为了复仇而存在，这是一种对“士”文化的简单并且粗暴的理解，而完全无视余英时在《士与中国文化》（上海人民出版社，2003）中对于先秦门客做出的观察和解释。实际上，即便是在儒士之外的如商鞅、李斯、吴起、韩非等这群“士”（门客），也并不完全是依附于当时的君子的。

[20] 参见徐昕《论私力救济》，广西师范大学出版社，2016。

[21] 这个地区在徐昕笔下根据社会调查规范做了处理，但根据书中的陈述，这个地区地处珠江三角洲，是一个地级市，面积2465平方公里，是改革开放20多年来中国经济发展最迅猛的地区之一。2003年度其城市成长竞争力排名全国第九。参见徐昕《论私力救济》，广西师范大学出版社，2016，第69～70页。仅从面积数据出发，读者就可以查阅到这个在书中化名为东门市的地区即东莞市。

[22] 具有代表性的学者是范愉，其代表作参见范愉《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社，2000。有关ADR的研究作品，参见范愉主编《ADR原理与实务》，厦门大学出版社，2002；范愉《非诉讼程序（ADR）教程》（21世纪法学系列教材），中国人民大学出版社，2002；范愉主编《多元化纠纷解决机制》，厦门大学出版社，2005。

[23] 徐昕：《论私力救济》，广西师范大学出版社，2016，第90页。

[24] 贺海仁：《自我救济的权利》，《法学研究》2005年第4期。这篇文章中的主要思想，也就是主张人权的主体性原则反对原子式的个人主义思潮，反对各种形式的私力救济行动（如私刑、复仇等），提倡具有商谈精神的自力救济（如调解、和谈等）的思想，后来在一系列文章中得到进一步发展，参见贺海仁《小康的社会的权利理论》，社会科学文献出版社，2016。

[25] 参见张恒山《关于义务与权利的随想》（上、下），《法学论坛》1994年第8期、第9期。值得注意的是，张恒山这一时期以“北岳”为笔名发表了一系列文章。

[26] 张恒山：《法律权利的定义》，《法学研究》1995年第3期。署名“北岳”。

[27] 这一立场在张恒山出版于1999年的《义务先定论》一书中得到了非常清晰的表达，这本书是在他的博士论文和在1990年代中期以来的思考的基础上整合而成的，尤其是他在1995年前后的一系列思考，这些思考也主要发表在《法学研究》之上。参见张恒山《法律权利的定义》，《法学研究》1995年第3期；张恒山《法律义务的合理性依据》，《法学研究》1996年第5期；张恒山《论人权的道德基础》，《法学研究》1997年第6期。

[28] 夏勇：《权利与德性——从政治参与看中国的权利话语》（英文版），载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》，中国政法大学出版社，1998。中译本由赵雪纲译出，载夏勇《中国民权哲学》，生活·读书·新知三联书店，2004。

[29] 夏勇：《我这十年的权利思考》，载夏勇《中国民权哲学》，生活·读书·新知三联书店，2004。

[30] 夏勇：《中国民权哲学》，生活·读书·新知三联书店，2004，第70页。

[31] 夏勇：《中国民权哲学》，生活·读书·新知三联书店，2004，第80页。